Deontologie hoofdstuk 3 de notaris PDF

Preview

Summary

Download Deontologie hoofdstuk 3 de notaris PDF

Description

Hoofdstuk 3: De notaris Afdeling 1: verschillende functies van de notaris § 1. Notaris - openbare ambtenaar Notarissen zijn oopenbare ambtenaren (art. 1 Notariswet) : “de notarissen zijn openbare ambtenaren, aangesteld om alle akten en overeenkomsten te verlijden, waaraan partijen authenticiteit van overheidsakten moeten of willen verlenen…” (authenticiteit en uitvoerbare kracht van de akte). Gevolgen van het statuut “openbaar ambtenaar”: 1) De ambt = onoverdraagbaar en buiten de handel. Notaris kan het niet overdragen of buiten de handel stellen. Dit staat allemaal in de wet. Als een notaris ontslag neemt wordt het gepubliceerd in Belgisch Staatsblad. Er is in de wet bepaald wat de vergoeding is als de notaris de pensioenleeftijd heeft bereikt + hoe die vergoeding wordt berekend. Hij kan het bv. ook niet verkopen aan de hoogst biedende. 2) Bepalingen Sw. m.b.t. openbare ambtenaren zijn van toepassing.  Ter bescherming: art. 227 (inmenging), 276 (smaad), 280 en 281 (slagen en verwondingen) Sw. Slagen en verwondingen zijn altijd strafbaar, maar als je dit doet tegen een notaris, is er een bijzondere grond en word je extra vervolgd.  Misdrijven gepleegd door een openbaar ambtenaar: art. 194, 195 (valsheid in geschriften. Dit is altijd een misdrijf, maar Strafwetboek maakt een onderscheidt tussen het misdrijf gepleegd door openbaar ambtenaar en anderen), 240 e.v. (verduistering = bv. notaris die derdengelden die hij onder zich houdt en niet mag gebruiken voor zichzelf), 245 (belangenneming= notaris die in een opdracht van openbaar ambtenaar een belang heeft, bv. een onroerend goed aankopen door notaris) Sw. 3) Onverenigbaarheden (art. 7 notariswet). 4) Numerus clausus = aantal notaristitularissen zijn bij koninklijk besluit vastgelegd. Dit hangt vast aan het aantal burgers. Als er veel meer burgers bijkomen, komen er kantons bij met notarissen en andersom ook. Er is een mogelijkheid voor kandidaat-notarissen om zich te associëren met notaristitularis. Deze heeft dezelfde rechten en bevoegdheden als een notaristitularis, maar hij blijft volledig afhankelijk van notaristitularis. Er zijn veel meer notarissen dan dat er stamplaatsen zijn. 5) Monopolie verlijden bepaalde contracten. 6) Ze kunnen enkel optreden in hun wettelijk opgelegd territorium (art. 5 Notariswet). Als hij een akte verlijdt, moet hij dit doen in zijn kantoor. Buiten zijn kantoor kan hij dus nooit akten verlijden. Maar als hij niet optreedt als notaris kan hij zich verplaatsen. Bv. je bent notaris in Antwerpen. Je kent mensen in Knokken en deze willen familiaal dingen regelen. Kan je naar Knokken gaan? Ja, geen probleem, maar zodra je de akte verlijdt moet dat in je kantoor. Er is een uitzondering in artikel 5 Notariswet = akte verlijden is verplicht + verplaatsen van de partij is onmogelijk, dan kan de notaris zich daar toe begeven. 7) Onpartijdigheid (art. 9 Notariswet en art. 12 DC) 8) Verbod van ambtsweigering (art. 3 Notariswet en art. 3 DC). Dit is een ministerieplicht. Hij moet zijn ambt uitvoeren en mag die nooit weigeren. Bij de gerechtsdeurwaarder zie je dit ook, maar bij de gerechtsdeurwaarder is het degelijk geregeld. De gronden van de gerechtsdeurwaarder zijn door de wetgever behouden, maar hij heeft ook de uitzonderingen opgesomd. Wat betreft met het notariaat? Er wordt geen enkele uitzondering vermeldt, maar

er is een Deontologische Code die bekrachtigd is bij koninklijk besluit die wel een uitzondering bevat. Uitzonderingen van ambtsweigering (art. 3 DC). Dit artikel maakt een onderscheid: MOET weigeren? -

-

-

Wanneer de akte die hem gevraagd wordt te verlijden bepalingen bevat die strijdig zijn met een wet van openbare orde of derden kunnen misleiden. Bv. koop/verkoop tussen echtgenoten. De notaris kan het weigeren als een echtpaar het vraagt om de koop/verkoop akte te verlijden. Wanneer de partijen in de akte handelen met miskenning van de rechten van een derde of van de overheid. Bv. een cliënt die tweemaal hetzelfde goed tracht te verkopen. In zo’n geval mag de notaris weigeren. Wanneer hij onbevoegd is om één van de redenen opgesomd in de organieke wet van het notariaat. Bv. omdat het een van jouw bloedverwanten in de rechte lijn. Wanneer hij de akte niet zou kunnen verlijden zonder de verplichtingen hem opgelegd krachtens de wet of deze Deontologische Code te overtreden. Bv. een notaris mag geen akte verlijden zonder voldoende geprovisioneerd te zijn. Dit is bevestigd door HvC: notaris was gerechtelijk aangesteld, maar was niet geprovisioneerd is. Dit was geen reden om aan ambtsweigering te doen.

KAN weigeren? -

-

Een overeenkomst te authentificeren in een materie die buiten zijn juridische bekwaamheid valt. Dit is een omstreden uitzondering, want het is niet duidelijk hoe ver dit kan gaan. Bv. akte verlijdt van buitenlands onroerend goed. Twee Belgen kopen een appartement in Curaçao. De notaris niet vertrouwd met Curaçao. Notaris kan dan zeggen dat je het beter regelt met de plaatselijke notaris in Curaçao. Hetzij authentiek verklaringen of vaststellingen te akteren die niet onder de notariële ambtsplichten vallen

9) Hoeder van het algemeen belang (inning/ recuperatie belastingen; onderzoekingen). Hij is rechtstreeks belast met het innen van bepaalde belastingen, bv. registratie. 10) Hij werkt volgens een vast ereloon. Zelfs al zijn er meerdere notarissen betrokken, wordt er geen dubbel ereloon betaald, maar wordt het verdeeld onder de notarissen. 11) Onbaatzuchtig (cfr. art. 245 Sw. belangenneming.) § 2. Notaris - juridisch zakenman en estate-planner Als hij optreedt als juridische zakenman speelt de contractuele aansprakelijkheid. Juridische dienstverstrekker. Geen optreden als openbaar ambtenaar: -

Ambt weigeren, optreden buiten ambtsgebied, geen vast ereloon. Overige deontologische plichten gelden.

Dienstencontract (aanneming van werk) § 3. Notaris – raadsman Hij geeft informatie- en raadgevingsverplichting (art. 9 § 1 Notariswet en art. 11 DC). Waarover?

-

Juridische geldigheid en gevolgen Kennis van de cliënt. Wettelijk geregeld (bijv. Wet Breyne)

Hoe grondig moet deze verplichting zijn? De kennis van de cliënt speelt wel mee, maar hij moet zo ruim mogelijk uitleg doen die op alle mogelijke partijen geschikt is. Stel bv. 2 advocaten verkopen onroerend goed aan elkaar als privépersoon geldt de informatie en raadgevingsplicht, maar hoe die ingevuld zal worden wordt natuurlijk wel anders ingevuld door de notaris als er twee advocaten zijn. Hij moet een onpartijdig advies geven (art. 9 § 1 tweede lid Notariswet), omdat de notaris onpartijdig is. Hoe doe je dit? Als een notaris een belangentegenstelling of onevenwicht vaststelt, moet de notaris volgens de notariswet de partijen erop wijzen. Hier stopt het ook bij. Dit is het verste wat hij kan gaan. De notaris moet ook uitdrukkelijk in de akte opnemen dat hij aan deze verplichting heeft voldaan, maar het is geen grond om te weigeren de akte te verlijden. Hij zal de partijen erop moeten wijzen, de partijen aanmanen erover na te denken, maar weigeren is geen optie. Waarom zijn notarissen hier zo zorgvuldig in? Het houdt een risico van aansprakelijkheid in. § 4. Notaris – vertrouwensman Dit blijkt uit het feit dat ze ook tot het strafrechtelijk beroepsgeheim zijn gehouden als openbare ambten, maar staat ook in Deontologische code. Vertrouwensopdracht (art. 9 §1 tweede lid Notariswet en art. 2 DC) Er is een vrije keuze van een notaris (art. 19 DC = verbiedt een aantal zaken aan de notarissen, bv. borg staan voor cliënten en art. 4 ARK). De vrije keuze van de notaris blijkt uit verschillende zaken. -

Geen binding van cliënteel Geen beding waarbij notariskeuze gebeurd door een van de partijen of door een derde. Keuze en/of wijziging keuze mogelijk tot aan ondertekening akte. Betrokkenheid meer dan een notaris bij akte verhoogt ereloon niet.

Ad nutum “beëindiging” (opzegging of ontbinding) die geldt voor alle vertrouwensberoepen. Dit houdt in dat de cliënt heeft het recht om buiten de gemeenrechtelijke beëindigingsreden om, een einde te maken aan de opdracht, omdat hij bv. de notaris niet meer vertrouwt. Je kan aanhalen dat er een dienstcontract is. Hoe kan je die beëindigen? Ontbinding wegens wanprestatie ofwel kan er opgezegd. Maar hier wordt het algemeen aanvaard dat contracten met een vertrouwenspersoon, het vertrouwspersoon opzegbaar is, het ad nutum opzegbaar moet zijn. M.a.w. de notaris kan geen aanspraak maken op schadevergoeding wegens onterechte ontbinding of opzeggingsvergoeding, maar de prestaties die wel al geleverd zijn moeten betaald worden. § 5. Notaris – bemiddelaar De notaris heeft een verzoenende rol (art. 10 DC). Er kunnen kleine problemen voordoen tussen bv. koper en verkoper waarbij de verkoper de verlichting mee wilde nemen, maar dat de koper dacht dat het inbegrepen was. Dit kan ook als de notaris gerechtelijk is aangesteld. De notaris kan eventueel erkend bemiddelaar zijn in de zin van de wet van 21 februari 2005: Deel VII Ger. W. Veel notarissen hebben deze opleidingen gevolgd, maar weinig hebben echt een erkenning als een bemiddelaar. Het kan wel, niets verbiedt het.

§ 6. Notaris - schepper van recht Notaris helpt mee uitwerken van juridische constructies, bv. het vast goed recht of met appartementsmede-eigendom werd in notariaat ontwikkeld. Invloed op het wetgevend proces en de toepassing van het bestaande recht. Afdeling 2: de notaris § 1. Benoeming tot kandidaat-notaris en notaris Om notaris te worden, moet je kandidaat-notaris worden (art. 35 e.v. Notariswet): 1. Belg of onderdaan van een Lidstaat van de EU zijn. Cfr. oud art. 35, §3, 1° en art. 10 G.W. HvJ 24 mei 2011 Commissie t/ België C-51/08: in strijd met art. 49 VWEU (oud art. 43 VEG.) = België zou samen met een aantal ander lidstaten vervolgd en veroordeeld, omdat ze hun notariaat behouden hielden voor hun eigen onderdanen. Dit zou een inbreuk zijn op vrijheid van vestiging. Lidstaten zeiden: er is een uitzondering mogelijk op de vrijheid van vestiging. Deze kan worden beperkt voor werkzaamheden i.v.m. openbaar gezag. Notarissen zijn openbaar ambtenaren en belast met het openbaar gezag. HvJ : het is niet dat wanneer je taken van openbaar belang verricht dat je direct belast bent met openbaar gezag. Om uit te maken of er sprake is van openbaar gezag wordt er voorzien in een dubbele toetst: ofwel beslissingsbevoegdheid ofwel om dwang uit te oefenen. Heeft een notaris dit? Men heeft dit onderzocht o.b.v. alle taken die de notaris vervuld. De meest voor de hand liggende: akte verlijden. Dit is misschien een taak van het algemeen belang, maar notaris beslist hier niets. De wil van de partijen primeert. Hij waakt misschien over de geldigheid van de akte, maar beslissingsbevoegdheid is er niet echt. Het is de gerechtsdeurwaarder die de akte ten uitvoer legt. Dus de notaris oefent ook geen dwang uit. Andere argumenten lidstaten: uitvoerbaar beslag onroerend goed. Nee, de beslagrechter of familierechtbank/vrederechter beslist dit. België kon zich niet meer beroepen op de uitzondering van vrijheid van vestiging. Belgen en andere onderdanen van EU-lidstaat kunnen notaris zijn. 2. In het genot zijn van burgerlijke en politieke rechten. 3. Licentiaat / meester in het notariaat (master na master in notariaat). 4. 3 jaar stage + stagecertificaat. 5. Vergelijkend examen + adviezen: definitieve lijst met rangschikking kandidaten. Deze is georganiseerd door benoemingcommissie voor notariaat. Dit examen bestaat uit een schriftelijk deel. Daarna is er een maand later een mondeling gedeelte waar je voldoende punten voor moet behalen. De koning bepaalt elk jaar hoeveel kandidaat-notarissen voorgedragen kunnen worden. Dit jaar zijn er meer kandidaten geslaagd dan dat de koning mocht benoemen. Je moet het jaar erop opnieuw deelnemen en opnieuw slagen. Mogelijkheden nadat je het examen gehaald hebt? - Notaris-titularis 1. Vacante (stand)plaats vinden. 2. Advies benoemingscommissie. Als er een titularisambt vrijkomt, moet de beste kandidaat deze invullen. Wat zien we in de praktijk? Associatie van die notaris-titularis vult die plek in. Dit is misschien wel hoffelijk, maar het idee van de wetgever wordt niet vervuld op deze manier. -

Geassocieerd-notaris : opname in notarisvennootschap of -samenwerkingverband. Deze titel moet je behouden anders ben je gewoon weer kandidaat-notaris.

-

Plaatsvervangend notaris indien er een plaats openkomt.

§ 2. Vennootschappen van notarissen Er is een mogelijkheid om het beroep in een vennootschapsvorm uit te oefenen (art. 50 e.v. Notariswet). Natuurlijke persoon is dan een orgaan van de vennootschap. Hoe is dit geregeld in de notariswet? -

-

Professionele vennootschap (art. 55 § 1 litt. a) Notariswet): de uitoefening van het beroep van notaris alleen of met andere notarissen (art. 50, §3). Een- of meerpersoonsvennootschap oprichten. Je mag zelf kiezen. Verplicht ofwel bvba of cvba (art. 50, §1) = thans enkel bv door WVV. Cv staat niet meer open voor vrije beroepers. Je moet verplicht kiezen voor een bv. Wie kan er deel uitmaken van deze vennootschao? Elke vennoot (moet notaris of geassocieerd notaris zijn – art. 50, §2) 1 stem (art. 51, §4). Meewerkende echtgenoten die geen notaris is, kan geen vennoot worden in de professionele vennootschap. Middelenvennootschap: waarvan de activiteit en de erin samengebrachte middelen strekken tot bevordering van de individuele notariële beroepsuitoefening.

De interprofessionele associaties zijn niet toegelaten (at. 50 § 2 Notariswet). –

interprofessionele middelenvennootschap zijn wel toegelaten: middelen strekken tot bevordering van de eigen beroepsuitoefening maar venn. mag geen activiteiten inschrijven in haar doel of feitelijk verrichten die eigen zijn aan of die behoren tot de normale beroepsuitoefening van de notaris. Men doet gewoon aan kostedeling met andere vrije beroepers.

De notaris = een persoonlijk titularis van ambt (art 50, §1). Neemt niet weg, ondanks dat je zou verwachten dat de vennootschap eindigt, dat de vennootschap blijft bestaan. Dit is wettelijk geregeld m.b.t. de opvolger van de notaristitularis en welke vergoeding er verschuldigd is. –

nuance: overlijden / ontslag / afzetting notaris-vennoot, vennootschap blijft bestaan

Invloed van de uitoefening van het beroep d.m.v. een professionele vennootschap op de aansprakelijkheid van de notaris. Aansprakelijkheid is beperkt tot de inbreng in de vennootschap. -

-

Elke notaris die zijn ambt buiten een notarisvennootschap uitoefent: verplichte BAverzekering beroepsleven tot 5.000.000€ - is onbeperkt aanspr.! (art. 34ter). Nadeel: de aansprakelijkheid is niet beperkt tot 5 miljoen. Je moet verzekerd zijn voor 5 miljoen, maar je bent niet beperkt aansprakelijk voor 5 miljoen. Wat moet je dan doen? Extra verzekering nemen voor bepaalde dossiers. Notaris die zijn ambt via een notarisvennootschap uitoefent (art. 50, §4):

De aansprakelijkheid van een notarisvenn. wordt wettelijk beperkt tot 5.000.000€. De notarisvennootschap moet een BA-verzekering afsluiten voor het maximumbedrag van 5.000.000€. De aansprakelijkheid van de vennoot-notaris is beperkt tot zijn inbreng. Uitz. hoofdelijke aanspr. wanneer de vennoot-notaris de overtreding heeft begaan met bedrieglijk oogmerk of met het doel om schade te berokkenen. § 3. Onverenigbaarheden Onverenigbaarheden art. 7 Notariswet: -

Ontvanger der directe of indirecte belastingen.

-

Commissaris van politie. Advocaat (art. 437 Ger. W.). Gerechtsdeurwaarder (art. 518 Ger. W.) Alle gerechtelijke ambten (art. 293 Ger.W.); uitz. plaatsvervangende rechters (art. 300 Ger. W.) Andere: provinciegouverneur, provinciaal griffier, arrondissements-commissaris

Zijn politieke mandaten wel verenigbaar? Er wordt niets specifieks over bepaald dus we kunnen ervan uit gaan dat het wel verenigbaar is. § 4. Verboden (neven)activiteiten Deze zijn te vinden in art. 6 Notariswet. Verboden nevenactiviteiten: -

-

Handel drijven = geen daden van koophandel stellen. Waarom? Je moet genoeg tijd hebben voor je taken als notaris, en bovendien moet je onafhankelijk en onpartijdig zijn. Belangrijkste rechtvaardiging: als handelaar moet je handelsrelaties behouden en dit kan afbreuk doen aan de vereiste van onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Zaakvoerder, afgevaardigd of gedelegeerd bestuurder handelsvennootschap. Bestuurder handelsvennootschap. Fondsen van cliënten ten eigen bate beleggen. Borgstelling voor verleden leningen. Je bent geen bank. Je mag niet speculeren met het geld, iets dat de bank wel mag doen.

Andere verboden activiteiten: -

-

Blanco schuldbekentenissen laten ondertekenen (cfr. 1326 B.W.) door de cliënten waar enkel het bedrag nog moet worden ingevuld. Instrumenteren buiten ambtgebied. Kantoor buiten standplaats, behalve met een antenne. Wat zijn dit? Notarissen wilden ook samenwerken op het niveau van het arrondissement. Wat gebeurt er dan op het kantoor? Dan heeft men de antenne gemaakt. Ze mogen een kantoor nahouden, maar ze moeten een antenne hebben waar ze 3 halve dagen aanwezig moeten zijn. Stroman inschakelen om een van de voorgaande verboden te omzeilen. Klerken (als stroman) laten optreden in akten (Wat mag wel? Sterkmaking of op basis van volmacht optreden).

Afdeling 3. De notariële beroeppsorganisatie -

-

Per provincie (10) + Brussel-Hoofdstad: genootschap. Genootschap: algemene vergadering en Kamer van Notarissen. Notariaat is federaal georganiseerd, dus nationaal: Nationale Kamer van Notarissen en geleid door een directiecomité.  Soort parlement en hoger administratief rechtscollege (art. 91 Notariswet) Privéstructuur: Koninklijke federatie der Notarissen van België. Dit is een VZW, een privéstructuur opgericht door notariaat die diensten aanbiedt aan notariaat. Notariaat is wel mee met alle ontwikkelen die er zijn. Weet gewoon dat dit bestaat en dat het privé is.

Afdeling 4. Deontologische code -

Art. 95 Notariswet.

-

Art. 2 DC catch all bepaling: “De notaris onthoudt zich van elk gedrag dat afbreuk doet aan het vertrouwen van de burgers in de notariële instelling of dat strijdig is met de waardigheid van het notariaat”. Alle mogelijke tekortkomingen kunnen gesanctioneerd worden volgens dit artikel.

§ 1 Onpartijdigheid en onafhankelijkheid Dit staat in art. 9, derde lid, Notariswet en art. 12 DC. -

-

Onafhankelijk vs. cliënt: niet gehouden zijn om instructies van een van beide partijen of hun vertegenwoordigers aan te nemen. Dit is in essentie waar de onafhankelijkheid als notaris op neerkomt. Onpartijdigheid: altijd. Ongeacht met welk petje je optreedt (art. 8 notariswet).

Ook onpartijdig zijn In het bijzonder bij gerechtelijke opdrachten (art. 12 en 38-40 DC), bv. notaris is in geval van het faillissement bevoegd voor de verkoop van een onroerend goed: -

Objectieve onpartijdigheid als in art. 6 EVRM. Recht op tegenspraak waken. Als je eenzijdige informatie krijgt van een partij moet je dit meedelen aan de andere partij zodat die zijn rechten van verdediging kan uitoefenen. Terughoudendheid niet gerechtelijk aangestelde notaris.

§ 2 Informatie- en raadgevingsplicht Deze zijn te vinden in art. 9 §1 Notariswet en art. 11 DC. Artikel 11 DC impliceert bijscholing. Bij de notarissen is er een verplichting tot bijscholing, maar je moet dit niet bewijzen i.t.t. de advocaten. § 3 Beroepsgeheim, mededelingsverbod en discretieplicht 1. Beroepsgeheim (art. 458 Sw.) - Absoluut intieme sfeer en relatief intieme sfeer = gevoelens, intieme gedachten die je enkel kenbaar maakt als je in dialoog ermee zou gaan. (relatief intieme sfeer = gedachten die wel al kenbaar zijn voor de persoon) - Geheime privésfeer = de private rechtsverhouding die enkel bekend zijn door de personen betrokken in die rechtsverhouding. Bv. hoeveel de prof verdient, is enkel bekend door hemzelf of door de andere proffen. Je kan je de vraag stellen: noodzakelijke vertrouwenspersoon, maar wat als ...