Dispensa di diritto amministrativo aggiornata 2021 PDF

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La dispensa è molto descrittiva, inizia dalla storia del diritto amministrativo, fino ad arrivare ai nostri tempi, inoltre è stato approfondito anche l'interesse legittimo e la legge 241 del 90....

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Appunti di Diritto Amministrativo

C.P.

DIRITTO AMMINISTRATIVO

(Appunti Aggiornati)

La Pubblica Amministrazione: La Pubblica Amministrazione (= un insieme di diritti) è l’insieme delle strutture, delle persone e delle risorse preposte stabilmente dalla legge alla gestione e alla cura concreta degli interessi generali. Possiamo definire l’amministrazione in: 1. Senso Oggettivo → si fa riferimento all’attività amministrativa, ovvero all’insieme delle attività svolte per soddisfare un interesse generale o pubblico. 2. Senso Soggettivo → si fa riferimento al complesso delle persone giuridiche pubbliche e degli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici e che svolgono l’attività amministrativa.

Cenni Storici: Il modello della Pubblica Amministrazione Italiana riflette originariamente il modello napoleonico. Al momento dell’unificazione italiana, viene allargato a tutta la pensiola il sistema amministrativo vigente nel regno di Sardegna, che si ispirava proprio a quello francese. Con il termine “PIEMONTESIZZAZIONE” viene l’estensione della struttura politica e amministrativa del Regno di Sardegna a tutte le regioni italiane. La legge Cavour (legge n°1483 del 1853) aveva fatto dell’esperienza transalpina un’organizzazione della burrocrazia per ministeri, ponendo a capo di ogni settore amministrativo il ministro competente per materia; si parla quindi di un modello dell’amministrazione per ministeri, il quale rappresenta il primo modello burocratico dello Stato Italiano, nel quale l’amministrazione statale ministeriale coincide con l’amministrazione pubblica. All’amministrazione per ministeri vengono poi affiancati nuovi soggetti legati comunque allo Stato e al Governo. Si tratta dell’amministrazione parastatale, ossia tutte quelle aziende autonome, enti pubblici e altre forme di amministrazione che operano comunque sotto la vigilanza del ministro che, tuttavia, non può più esercitare rispetto ad essi poteri fondati sul cosiddetto modello gerarchico. Durante il Fascismo, la Pubblica Amministrazione assume un ruolo di dimensioni sempre più allargate, poiché lo Stato inizia ad occuparsi di ogni attività riguardante la collettività. Le strutture portanti della Pubblica Amministrazione sono quindi i ministeri. •

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Il modello per ministeri è riproposto nel testo costituzionale (art. 95) laddove prevede che i ministri sono responsabili per gli atti dei loro dicasteri ed il presidente del Consiglio è incaricato di mantenere l’unità di indirizzo politico e amministrativo. Gli altri articoli che si occupano della P.A. sono il 97 e 98.

C.P.

Al fine di definire l’assetto della Pubblica Amministrazione, si studiano una categoria di principi di derivazione. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

PRINCIPIO DI LEGALITA’ PRINCIPIO DI IMPARZIALITA’ PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO PRINCIPIO DEL PUBBLICO CONCORSO PRINCIPIO DEL DOVERE DI FEDELTA’ PRINCIPIO DI SEPARAZIONE TRA TECNICA E POLITICA PRINCIPIO DI RESPONSABILITA’ PERSONALE DEI PUBBLICI DIPENDENTI PRINCIPIO DI SUSSIDIARIETA’

In base al Principio di Legalità, il quale non è previsto dalla Costituzione, ma si desume dal principio della divisione dei poteri e da diverse disposizioni costituzionali (es. art 113 Cost “Tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi contro gli atti della pubblica amministrazione”) la P.A. è sottoposta alla legge: ovvero può fare solo ciò che è indicato dalla legge e nel modo da esso indicato. Ciò non vuol dire che la P.A. sia vincolata; l’amministrazione il più delle volte opera attraverso la cosiddetta DISCREZIONALITA’ AMMINISTRATIVA; cioè sceglie tra diverse possibilità d’azione, tutte ammesse dalla legge.

➢ Per Discrezionalità, s’intende l’ambito di scelte nella quale la P.A. si muove scegliendo tra più soluzioni possibili per la cura di un determinato interesse. Anche quando la P.A. esercita discrezionalità, il suo è un potere vincolato nel fine. È opportuno fare quindi una summa divisio tra 1. Attività Vincolata → Meramente esecutiva, vincolata dalle norme che non lascia margine di decisione (es. Borsa di studio; il riconoscimento della borsa di studio avviene mediante la verifica dell’amministrazione dei requisiti dello studente. Se lo studente ha i requisiti, gli spetta di diritto). 2. Attività Discrezionale → l’amministrazione ha ampia scelta tra più alternative possibili e legittime. La Discrezionalità opera su più livelli (riferimenti dal latino An, Quado, Quid e Quomodo) •

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AN (se): “Se” esercitare o meno il potere. Nel concreto una discrezionalità dell’“AN” non esiste! (Perché non esiste? Perché se un potere viene riconosciuto per tutelare un determinato interesse, quel potere deve essere esercitato.) QUANDO (tempo): il momento dell’emanazione; ossia il tempo in cui esercitare il potere QUID (oggetto): l’”oggetto” del potere da esercitare QUOMODO (come): modalità in cui viene esercitato il potere

C.P.

Un’ulteriore distinzione per la discrezionalità può essere: •

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Discrezionalità pura → compete alla P.A. che si trova a dover operare una scelta sulla base di fatti cosiddetti semplici; cioè le scelte della P.A. dipendono esclusivamente dalla verifica di sussiste3nza o meno di certi fatti Discrezionalità tecnica → compete alla P.A. che si trova a dover operare una scelta sulla base di fatti cosiddetti complessi; cioè le scelte della P.A. derivano da valutazione effettuate da soggetti dotati di particolari competenze tecniche

In sostanza, il fatto che i poteri amministrativi debbano essere disciplinati con legge, secondo una riserva di legge, quantomeno relativa, vuol dire sottrarre all’arbitrio del Governo l’organizzazione della PA. Dal principio di legalità discendono alcune caratteristiche fondamentali dell’attività amministrativa: ➢ la tipicità e nominatività dei provvedimenti amministrativi, per cui l’autorità amministrativa può adottare solo atti previsti dalla legge e secondo le modalità procedurali ivi prescritte. L’elemento in comune fra la riserva di legge e il principio di legalità deriva dal fatto che il principio di legalità ha lo scopo di garantire che tutti gli atti della pubblica amministrazione non possano essere liberi né nel fine né nella formazione. Questo concetto di principio di legalità può poi essere declinato come concetto di legalità in senso sostanziale o in senso formale.

SOSTANZIALE: il principio di legalità esplica una funzione maggiormente garantistica perché la legge, che precede l’adozione del provvedimento amministrativo, deve stabilire tutti gli elementi attraverso i quali si arriverà ad adottare il provvedimento. Quindi non solo l’azione amministrativa deve agire nei limiti stabiliti dalla legge, ma anche in conformità alla disciplina posta dalla legge stessa, che dunque incide sul modo in cui il potere amministrativo deve essere esercitato;

FORMALE: si intende rispettare questo principio se c’è una legge che afferma che in questa materia può intervenire l’autorità amministrativa senza indicare COME, A CHE SCOPO; è quindi solo il ‘’passaggio formale’’ per dichiarare che l’autorità amministrativa opera in un determinato modo perché c’è stata un’autorizzazione da parte del parlamento. Ma l’autorizzazione è davvero poco incisiva poiché si limita semplicemente ad attribuire il potere, ma poi il potere verrà esercitato in maniera molto discrezionale da parte del governo (chiaramente questo NON avviene relativamente a materie delicate).

➢ Fondamentalmente la differenza tra Riserva di Legge e Principio di legalità è che la prima riguarda il rapporto fra la Costituzione, legge e potere normativo dell’esecutivo; la Costituzione impone la disciplina legislativa di una determinata materia e quindi C.P.

delimita l’esercizio del potere normativo del Governo (da Diritto Pubblico regolamenti dell’esecutivo). Il Principio di Legalità invece riguarda il rapporto tra legge ed attività complessiva della Pubblica Amministrazione, anche di tipo non normativo.

L’Attività Amministrativa: Un concetto importantissimo, legato indissolubilmente a quello di pubblica amministrazione, è quello di attività amministrativa. L’attività amministrativa è l’insieme di atti e comportamenti posti in essere da una pubblica amministrazione nell’esercizio delle sue funzioni per raggiungere gli interessi generali della collettività di riferimento, interesse che vengono individuati dagli organi di indirizzo politico e, in ultima analisi, dalla stessa Costituzione. Due sono le fondamentali tipologie di attività amministrativa:

1. Attività Autoritativa (Pubblicistica) → è l’attività tipica della Pubblica Amministrazione, la quale viene esplicata attraverso l’adozione di atti autoritativi della P.A, ovvero i cosiddetti provvedimenti amministrativi adottati attraverso un procedimento amministrativo e costituitivi di situazioni giuridiche soggettive. (La Pubblica Amministrazione nell’esercizio di questa attività è posta in una posizione di superiorità. Tale tipo di attività amministrativa è regolata dal diritto amministrativo; la P.A. è titolare di discrezionalità amministrativa nell’adozione dei corrispondenti atti (vedi Discrezionalità nelle pagine precedenti.) 2. Attività Consensuale (Privatistica) → è l’attività che si realizza attraverso moduli e strumenti tipici del diritto privato, in quanto opera come se fosse un soggetto privato. La Pubblica Amministrazione, in tali casi, opera attraverso contratti, convenzioni, accordi; ossia strumenti fondati sul consenso e non sull’autorità. Tale attività è regolata dai principi propri del diritto privato anche se sono previste alcune deroghe e applicazioni speciali di misure tipiche del diritto amministrativo.

Diritto Soggettivo ed Interesse Legittimo Quando parliamo di interesse legittimo e di diritto soggettivo dobbiamo tener presente due tipi di norme: •

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norme di relazione: attribuisce al soggetto immediatamente il diritto, quindi la situazione giuridica soggettiva attiva a cui ci riferiamo in questo caso è il diritto soggettivo. Questa norma, infatti, attribuisce diritti ed obblighi: a me, che vanto una situazione soggettiva giuridico attiva, il diritto, all’altra parte, invece, l’obbligo di rispettare il mio diritto; norme di azione: attribuisce un interesse soggettivo, attraverso l’operato\l’attività della PA. Conseguenzialmente c’è una posizione giuridica soggettiva diversa vantata dal soggetto: in questo caso io non vanto più un interesse soggettivo, ma un interesse legittimo, e quest’ultimo è strettamente connesso all’attività della PA; cioè la norma di azione, in relazione all’interesse legittimo non prevede la diretta attribuzione del C.P.

diritto, ma per il riconoscimento di questo diritto è necessaria l’intermediazione della PA Il diritto soggettivo è la posizione giuridica di vantaggio che l’ordinamento giuridico conferisce ad un soggetto, riconoscendogli determinate utilità in ordine ad un bene, nonché la tutela degli interessi afferenti al bene stesso in modo pieno ed immediato. Con l’interesse legittimo facciamo riferimento ad una situazione giuridica che deve essere tutelata dall’ordinamento e che assicura al soggetto che ne è titolare, non necessariamente che la sua pretesa sia accolta, ma che la P.A. operi rispetto alla propria pretesa nel rispetto della legge. Nel caso dell’interesse legittimo non viene garantita direttamente la pretesa, ma viene garantito che lo Stato faccia in modo da soddisfare la pretesa se garantendo la pretesa si possa soddisfare un interesse pubblico che è la ragione d’esistenza della P.A. stessa (ad esempio il concorso pubblico). Accanto a questa tipologia di interesse legittimo vi sono alti interessi legittimi, come l’espropriazione, che è un provvedimento di tipo autoritativo e negativo per il destinatario. Ma se è negativo, che tipo di interesse vanta il destinatario dell’espropriazione? Sta nel poter NON subire le conseguenze dell’espropriazione, e quindi si oppone al provvedimento che viene da parte della P.A. si parla in questo caso di interesse legittimo oppositivo, quindi espropriazione, il destinatario può esercitare dei poteri di opposizione, quindi si oppone a quel tipo di provvedimento ricorrendo al giudice per annullare l’atto. Quando invece l’interesse legittimo consiste nel desiderio da parte del soggetto di ottenere qualcosa da parte della P.A., si parla di interesse legittimo pretensivo (con cui il titolare mira a conseguire un’utilità (che ancora non ha) da parte della PA). Quali sono i caratteri dell’interesse legittimo? Carattere della qualificazione, personalità, della differenziazione • Personalità: L’interesse deve riguardare un soggetto preciso e che esiste. • Qualificazione: ci deve essere una norma ragionevole che riguarda quel tipo di interesse appartenente al soggetto. • Differenziazione: deve essere distinguibile l’interesse di ogni singola persona • Attuale: deve esistere nel momento in cui il titolare della situazione giuridica soggettiva lesa, decida di avviare il ricorso

*Riepilogando Mente il DIRITTO SOGGETTIVO è una posizione autonoma riconosciuta in capo alla persona e prevista dalla legge, per cui non dipende direttamente dalla P.A. L’INTERESSE LEGGITTIMO è in una posizione di “IN-AUTONOMIA”, in quanto dipende direttamente dall’intermediazione provvedimentale della P.A. L’Interesse legittimo è: • •

Differenziato: cioè il titolare d’interesse legittimo si trova in una posizione differenziata rispetto ad altri soggetti Qualificato: perché la norma giuridica lo riconosce meritevole di tutela

In summa divisio • •

Oppositivo: incide negativamente nella sfera giuridica Pretensivo: incide positivamente nella sfera giuridica

C.P.

Inizialmente si voleva far identificare la situazione giuridica soggettiva come un interesse semplice, lasciando ai soggetti la possibilità di decidere a quale giudice ardire • •

RICHIESTA DI PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO (giudice amministrativo) RISARCIMENTO DEL DANNO (giudice ordinario)

I principi della Cassazione 500/1999 sul risarcimento per lesione di un interesse legittimo: il necessario pregiudizio del bene della vita per l’ingiustizia del danno. La sentenza delle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione n. 500 del 1999, capostipite di tutta la giurisprudenza successiva, ha evidenziato come sia possibile pervenire al risarcimento del danno da lesione dell’interesse legittimo soltanto se l’attività illegittima della pubblica amministrazione abbia determinato la lesione del bene della vita al quale l’interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell’ordinamento. Pertanto, la lesione dell’interesse legittimo è condizione necessaria ma non sufficiente per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c. in quanto occorre altresì che risulti leso, per effetto dell’attività illegittima e colpevole dell’amministrazione pubblica, l’interesse materiale al quale il soggetto aspira. In assenza di lesione del bene della vita manca l’ingiustizia del danno derivante dal provvedimento illegittimo e colpevole dell’amministrazione e lo rende risarcibile. La pretesa al risarcimento del danno ingiusto derivante dalla lesione dell’interesse legittimo, insomma, si fonda su una lettura dell’art. 2043 c.c. che riferisce il carattere dell’ingiustizia al danno e non alla condotta. In questa ricostruzione, il presupposto essenziale della responsabilità non è tanto la condotta colposa, ma l’evento dannoso che ingiustamente lede una situazione soggettiva protetta dall’ordinamento ed affinché la lesione possa considerarsi ingiusta è necessario verificare attraverso un giudizio prognostico se, a seguito del corretto agire dell’amministrazione, il bene della vita sarebbe effettivamente spettato al titolare dell’interesse.

Teorie dell’interesse legittimo (rientrano tra le domande dei professori) Considera l’interesse legittimo come un “diritto affievolito”; ovvero la risultante d’esercizio del potere amministrativo che incide su di un diritto soggettivo. Il provvedimento è idoneo a travolgere il diritto soggettivo e renderlo interesse legittimo. Secondo questa visione, le norme che • Teoria dell’interesse disciplinano il potere, hanno come scopo occasionalmente protetto primario la tutela dell’interesse pubblico ed il soggetto privato trova protezione solo in via riflessa. La presenza di discrezionalità esclude che il soggetto titolare sia in grado di prevedere l’assetto finale degli interessi posti dal provvedimento.

• Teoria dell’Affievolimento (o Degradazione)

C.P.

Il Provvedimento Amministrativo: è una manifestazione di autorità che si pone ed opera su un piano di supremazia rispetto agli amministrati. Il Provvedimento fa parte di una categoria più ampia che è l’atto amministrativo, che comprende oltre al provvedimento stesso tutte le manifestazioni di volontà, giudizio, desiderio o conoscenza provenienti dalla P.A. Di fatti la PA persegue i propri scopi attraverso una serie di atti, comportamenti e attività giuridicamente distinti rispetto a quelli di natura privata, pur non togliendo che essa possa adottare atti di diritto privato. Tra questi atti il provvedimento è quello più importante, ed è l’atto con cui si può concludere il procedimento amministrativo. (è l’atto con la quale si chiude un procedimento amministrativo) I caratteri del provvedimento (derivano da principi già esistenti)

1. Imperatività 2. Presunzione di Legittimità → ogni provvedimento si presume sia sempre conforme alla legge 3. Certezza delle situazioni giuridiche (trascorsi 90 giorni il provvedimento diventa inoppugnabile

Il provvedimento deve: 1. Deve essere necessariamente emanato da un organo competente (rispettando il principio di legalità) 2. Deve essere il frutto dell’esercizio amministrativo di un potere che la legge ha attribuito a quell’organo ed è, a differenza degli altri atti amministrativi, dotato di efficacia giuridica esterna: il provvedimento produce effetti su un soggetto esterno alla P.A. che non appartengono a quest’ultima 3. Possiede il carattere dell’unilateralità e dell’autoritarietà, che sono strettamente collegati: • Autoritarietà significa che la P.A. prende una decisione il cui contenuto non deve essere condiviso dal destinatario, che può essere d’accordo o meno. • Unilateralità invece, è manifestazione della sola volontà dell’amministrazione; Si tratta dunque di atti imperativi capaci di modificare, estinguere o costituire situazioni giuridiche soggettive (imperatività del provvedimento). Nel caso in cui i destinatari dell’atto non collaborino al raggiungimento degli effetti da esso prodotto, esso può comunque trovare esecuzione unilateralmente (esecutorietà del provvedimento). Dunque, il provvedimento può determinare un’invasione nella sfera giuridica di un soggetto. Per evitare che la PA abusi di tali poteri e agisca arbitrariamente, il principio di legalità la obbliga a utilizzare procedimenti e modelli provvedimentali previsi tipicamente e nominativamente dalla legge, rispettando così il principio di tipicità e nominatività dei provvedimenti: •

per tipicità ci si riferisce all’adozione di quei provvedimenti previsti dall’ordinamento C.P.

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per nominatività ci si riferisce al fatto che ognuno di questi provvedimenti sia funzionale a realizzare un interesse pubblico specifico

Le parti del provvedimento sono: 1. L’intestazione, che è la parte che ci consente di capire qual è l’organo che ha emanato quel provvedimento 2. Un preambolo, che serve all’organo che emana quel provvedimento a motivare per quali ragione esso è stato emanato, che possono essere ragioni sia di fatto (tutti i dati e gli elementi fattuali che la Pubblica Amministrazione ha acquisito nel corso della fase istruttoria) che di diritto (elementi normativi, cioè tutti i principi e i dettami che l’amministrazione ha richiamato ed utilizzato al fine di delineare il caso concreto.) 3. C’è poi...