Droit de la promotion immobilière 2020 -2021 PDF

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cours entier de l'Université Montpellier 2021
Master droit notarial...

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DROIT DE LA PROMOTION IMMOBILIERE 1 sur 134

16/01/19! Plaquettes sur ENT. ! Notation : partiel de TD en milieu de semestre constituant la note essentielle de TD, elle sera corrigée par la participation et les éventuels travaux rendus. ! Le droit de la promotion immobilière est un droit particulier : matière composite (droit des sociétés, contrats spéciaux, droit fiscal). C’est une discipline pour l’acquisition de laquelle il faudra compléter le cours. ! Le droit de la promotion immobilière n’est pas un droit en tant que tel.! Indications bibliographiques :! * Professeurs Malinvaud, Jestaz, Jourdain, ’’Droit de la promotion immobilière’’ = synthèse, Précis Dalloz, 2014 (Donne véritablement une orientation particulière à la présentation des différents mécanismes).! Ouvrages orientés sur le droit de la construction ; par ce prisme, les activités, opérations de la promotion immobilière sont abordées : ! * J.B Auby, Hugues Peronnet-Marquer, Noguellou, ’’Droit de l’urbanisme et de la construction’’, LGDJ Lextenso, 2017.! * Faure-Abbad ‘’Droit de la construction’’, Gualino, 2016. ! À ces manuels, on va devoir ajouter le Code de la construction et de l’habitation. ! INTRODUCTION GENERALE À la différence de bien d’autres disciplines, l’on est confronté à une problématique : le droit de la promotion immobilière n’est pas, à proprement parler, une branche du droit. Il va puiser ses sources dans différentes disciplines : le droit civil, ou encore le droit des affaires, pour constituer un ensemble de règles, qui vont s’appliquer aux acteurs et aux opérations, grâce auxquels va se developper l’activité de promotion immobilière. ! Essayer de s’entendre sur c’est que le droit de la promotion immobilière, revient à déterminer ce qu’est la promotion immobilière. ! De ce point de vue, plusieurs approches, plusieurs sens, sont possibles. ! D’une part, il y a un sens très étroit, sens dans lequel on est dans un premier temps orienté. Dans les index des codes, on retrouve le terme ‘’promotion immobilière’’, qui renvoie vers une disposition du Code, visant le contrat spécial de promotion immobilière, appréhendé par les articles 1831-1 et suivants du Code civil. Ce contrat ne constitue qu’un des aspect, et relativement réduit, du droit de la promotion immobilière. ! Ce contrat ne fédère pas le droit de la promotion immobilière. L’article 1831-1 du Code civil dispose : ‘’Le contrat de promotion immobilière est un mandat d'intérêt commun par lequel une personne dite " promoteur immobilier " s'oblige envers le maître d'un ouvrage à faire procéder, pour un prix convenu, au moyen de contrats de louage d'ouvrage, à la réalisation d'un programme de construction d'un ou de plusieurs édifices ainsi qu'à procéder elle-même ou à faire procéder, moyennant une rémunération convenue, à tout ou partie des opérations juridiques, administratives et financières concourant au même objet. Ce promoteur est garant de l'exécution des obligations mises à la charge des personnes avec lesquelles il a traité au nom du maître de l'ouvrage. Il est notamment tenu des obligations résultant des articles 1792, 1792-1, 1792-2 et 1792-3 du présent code. Si le promoteur s'engage à exécuter lui-même partie des opérations du programme, il est tenu, quant à ces opérations, des obligations d'un locateur d’ouvrage’'.!

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Le contrat spécial de promotion immobilière est mandat d’intérêt commun par lequel une personne, appelée le promoteur immobilier, s’oblige envers le maitre de l’ouvrage à deux choses, moyennant un prix convenu, pour chacune d’entre elles. Le promoteur immobilier s’engage à titre onéreux à faire procéder à la réalisation d’un programme de construction d’un bâtiment, ainsi, à titre onéreux également, il fait procéder ou procède, à toute ou partie des opérations juridiques, financières, administratives, concourant au même objet. Le promoteur immobilier va prendre en charge la construction, ainsi que la réalisation de toutes les opérations connexes, permettant la réalisation du projet. Ce contrat de promotion immobilière va être un instrument de la promotion immobilière, c’est un des aspects de la promotion immobilière. Il ne s’agit cependant pas du seul aspect de la promotion immobilière : Ce contrat est limité à 2 égards :!

- Du point de vue des modalités d’intervention du promoteur immobilier. - À des hypothèses dans lesquelles le partenaire (l’accédant à la propriété de la construction) est déjà propriétaire du terrain, sur lequel la construction va être réalisée.

Cette notion restreinte de la promotion immobilière ne pourra pas suffire, cette présentation est incomplète, la promotion immobilière va bien au delà de ce simple contrat spécial.! La notion de promotion immobilière doit être entendue dans un sens plus large. ! Il s’agit d’une activité d’intermédiaires en vue de la réalisation d’immeubles dont la propriété a vocation à revenir à un tiers. L’activité de promotion immobilière est l’activité consistant, pour un opérateur, à s’intercaler entre, d’un côté, un personnage central de la discipline, qui est l’accédant à la propriété de la construction, et d’un autre côté, ceux que l’on appellera, les hommes de l’art, ceux grâce auxquels la construction va être réalisée. Il y a donc 2 éléments :!

- L’acte d’édification de construction : activité économique ne portant pas, a priori, sur des immeubles existant déjà.!

- L’acte de construction doit être réalisé dans une perspective bien spécifique, qui est celle de l’accession

à la propriété, pouvant concerner à la fois, le sol et les construction (hypothèse dans laquelle l’accédant n’était à l’origine propriétaire de rien), mais qui peut aussi consister en l’accession aux constructions uniquement (hypothèse dans laquelle l’accédant était propriétaire du sol : correspondance entre la notion économique d’accession à la propriété, et la notion juridique d’acquisition de la propriété par accession). !

Dans cette perspective, l’activité de promotion immobilière est l’activité d’intermédiaire consistant à réaliser la construction d’un bâtiment, en vue de la propriété d’un tiers. ! Si l’on retenait véritablement cette approche extensive, nous serions conduits à nous intéresser à tous les aspects de cette activité, consistant à prendre en charge l’édification d’un immeuble, en vue d’en faire acquérir la propriété à un tiers. Nous inclurions donc le droit de l’urbanisme dans le champ des propos. De la même manière, cela nécessiterait d’évoquer la conclusion d’un contrat de construction (droit de la construction : responsabilité et assurance constructeur). nous allons exclure également, l’étude des relations avec les constructeurs, qui ne sont pas des intermédiaires dans la perspective de l’acquisition et de la construction. Ils sont ceux par la main de qui l’immeuble s’élève : la logique n’est pas la même. Ce qui va nous occuper, dans le cadre de ce cours, est l’activité d’intermédiaire économique, entre l’accédant à la propriété, et la réalisation de son projet. ! Il y a 2 manières d’envisager ce droit de la promotion immobilière, ainsi circonscrit. !

- On pourrait avoir un droit de la promotion immobilière, centré sur les opérateurs. L’activité de promotion immobilière est une activité d’intermédiaires, reposant sur l’intervention d’acteurs, et la réalisation d‘opérations. L’appréhension pourrait donc se faire par le bais de la réglementation de ces

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opérateurs. Par exemple, la réglementation de l’activité des agents immobiliers passe par la réglementation des opérations, aussi bien que par la réglementation des opérateurs.!

- On pourrait également axer le propos sur le droit des opérations : accession à la propriété à l’issue de ces opérations de construction. ! Il y a 3 inspirations possibles :!

- Droit d’inspiration subjective : droit des opérateurs ! - Droit d’inspiration objective : droit des opérations ! - Droit d’inspiration mixte : droit qui s’occuperait à la fois des opérateurs, et des opérations.! On est toujours susceptible de commettre quelques erreurs, mais le droit de la promotion immobilière n’est pas un droit des opérateurs, bien que certaines réglementations des opérateurs existent, mais restent marginales, par rapport à l’encadrement des instruments juridiques, servant à l’accession à la propriété. Typiquement, il y a une réglementation extrêmement lourde, s’agissant de la vente d’immeubles à construire, ou des contrats de construction de maisons individuelle avec fourniture de plans.! L’appréhension des acteurs ne se fait que de manière incomplète et légère. Cette orientation de la matière va conduire à distinguer le contrôle d’une réglementation embryonnaire s’agissant des acteurs (le promoteur immobilier), alors que dans le même temps, la réglementation des opérations est parvenues à maturité (multiples contrats, aux champs d’application se chevauchant). Section 1 : Le caractère embryonnaire de la réglementation des opérateurs : acteurs de la promotion immobilière Le droit français a fait le choix de ne pas réglementer l’activité de promoteur immobilier, de ne pas établir de statut du promoteur immobilier. En effet, la notion de promoteur immobilier s’inscrivant dans le prolongement direct de la notion de promotion immobilière, elle présente les mêmes inconvénients, et est extrêmement difficile à définir. L’activité d’intermédiaire économique ainsi définie est très générale. ! L’imprécision de la notion explique en grande partie, la décision du législateur de ne pas avoir élaboré de statut, malgré plusieurs tentatives, propositions de lois, mises de côté pour cette raison. Il n’y a pas, à proprement parler, de statut de promoteur immobilier. Pour autant, la notion de promoteur immobilier apparait en droit positif. Cette notion de promoteur immobilier apparait en droit positif, sous l’influence de la jurisprudence, qui a découvert cette qualification, pour faire peser sur ce promoteur immobilier, une responsabilité de plein droit, par faveur à l’accédant à la propriété, qui pouvait rencontrer quelques difficultés. Si la jurisprudence est allée chercher cette notion, c’est qu’il y avait un besoin, à une époque où ni les opérateurs, ni les opérations, n’étaient réglementés. Le régime juridique spécifique de ce promoteur immobilier, va se résumer à cette responsabilité spécifique, qui aujourd’hui, présente beaucoup moins d’intérêt : la réglementation des opérations permet en effet, une protection tout à fait satisfaisante de l’accédant à la propriété.! On se trouve donc dans une situation quelque peu inconfortable, la doctrine parle ‘’d’élément de perturbation’’ de la notion de promoteur immobilier : on ne peut nier l’existence de cette notion, il va falloir se pencher dessus. Une fois que nous l’aurons fait, il faudra constater qu’attachée à cette notion, il y a une absence de régime juridique complet, en assurant cette qualification. Paragraphe 1 : La notion de promoteur immobilier La notion de promoteur immobilier est difficile à saisir, à tel point que le législateur, n’en ayant pas besoin, ne l’a jamais définie de manière générale, à tout le moins, lorsque l’on rappelle que l’approche est extensive, est qu’il ne s’agit pas du promoteur immobilier, prestataire, mandataire, dans le cadre particulier du contrat de promotion immobilière. !

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Dans un approche plus large, le promoteur exerce l’activité d’intermédiaire économique, entre l’édificateur des immeubles, et l’accession à la propriété par l’accédant. Pour en préciser la notion, la définition de ce promoteur immobilier peut être recherchée dans 3 autorités. Cette notion étant très générale, il sera intéressant d’en dresser une typologie (différentes possibilités d’exercice de ces activités de promotion immobilière). I- La définition du promoteur immobilier! Faute de loi, il faut se pencher sur 3 autorités, qui se sont fendues d’une définition :!

- Les professionnels du secteur - La jurisprudence - La doctrine A- La définition professionnelle du promoteur immobilier ! Cette définition professionnelle est le fruit de l’existence d’un syndicat professionnel des promoteurs immobiliers, qui s’appelait, à l’origine, la ‘’fédération des promoteurs constructeurs’’, et qui s’appelle, depuis 2010, la ‘’fédération des promoteurs immobiliers’’. ! Cette organisation doit donner le champ dans lequel elle intervient : les personnes ayant vocation à adhérer à ce qui constitue cette association. En une période d’un peu plus de 10 ans, au moins 3 définitions se sont succédées, les professionnels euxmêmes, ayant quelques difficultés à déterminer le périmètre de leur propre profession. ! Avant 2018, le promoteur immobilier est la personne physique ou morale, dont la profession ou l’objet est de prendre, de manière habituelle et de façon organisée, l’initiative de réalisations immobilières et d’assumer la responsabilité de la coordination des opérations intervenant pour l’étude, l’exécution, et la mise à la disposition des usagers, des ouvrages à réaliser. ! Dans cette définition, certains éléments sont quelque peu restrictifs. Le promoteur est vu comme un professionnel : l’organisation n’est pas tournée vers les non-professionnels. De plus, le promoteur immobilier est celui ayant l’initiative du projet, celui qui en donne l’impulsion. Cela sera le cas lorsque l’accédant n’est propriétaire de rien, sinon, cela restrictif. La définition est très centrée sur les promoteurs constructeurs professionnels. ! Cette définition restrictive a été amenée à évoluer, notamment entre 2018 et 2019. La présentation générale des activités a été modifiée par la fédération. Il y a des différences significatives entre 2018 et 2019. En 2018, le promoteur immobilier est un professionnel, maitre d’ouvrage (initiative). La conception de la fédération est très tournée vers le promoteur constructeur. De plus, pour la fédération, le promoteur est nécessairement une personne morale (une société). ! En 2019, la fédération a une nouvelle fois modifié son approche. Sur leur site internet, on retrouve la chose suivante : le promoteur immobilier est souvent un professionnel. Le promoteur immobilier est un ‘’ensemblier’’, un chef d’orchestre. Il a l’initiative du projet, il pourra avoir la qualité de maitre d’ouvrage. De ce fait, il ne s’agit plus nécessairement d’un maitre d’ouvrage, il pourra intervenir en une autre qualité, telle que celle de mandataire du maitre de l’ouvrage. Pour terminer, le promoteur immobilier est dit polyvalent. Il pourra intervenir en tant que vendeur de l’ouvrage à construire, mais également, et c’est la le véritable élargissement de la définition, en tant que prestataire d’un maitre de l’ouvrage, en tant que promoteur immobilier. ! Le promoteur est polyvalent, car il pourra intervenir en tant que prestataire d’un maitre de l’ouvrage, en tant que promoteur immobilier : celui qui a conclu un contrat de promotion immobilière. Le promoteur immobilier est donc celui pouvant intervenir via un certain nombre d’instruments, via un instrument

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particulier, ne représentant qu’une fraction de l’activité : la conclusion d’un contrat de promotion immobilière. Il n’est plus simplement maitre d’ouvrage. ! Dans son appréhension de la notion, la fédération a été confrontée à la difficulté de saisir l’objet même des professionnels ayant vocation à adhérer. Au fond, l’évolution de la définition donnée par la fédération traduit très certainement une évolution de la profession, s’étant diversifiée. Il y a les grosses structures construisant (le promoteur immobilier, celui qui est à l’initiative, image que l’on en a), auxquelles s’ajoutent de plus petits promoteurs, non à l’initiative, qui interviennent seulement comme prestataires de services, ou maitres de l’ouvrage, pour des accédants souvent déjà propriétaires du terrain sur lequel la construction va s’élever. ! B- La définition jurisprudentielle ! La jurisprudence s’est trouvée en position de découvrir une notion de promoteur immobilier, pour des raisons louables de protection de l’accédant à la propriété, à une époque où la réglementation de la promotion immobilière était insuffisante pour protéger de manière satisfaisante, l’accédant à la propriété. ! À partir des années 1950, la Cour de cassation, constatant le déficit de protection de l’accédant à la propriété, va aller découvrir, chercher, inventer, cette notion de promoteur immobilier, pour faire peser sur lui, une responsabilité de plein droit, en cas de difficultés rencontrées par l’accédant, s’agissant de l’immeuble édifié. ! La formule est assez récurrente : ‘’le promoteur immobilier est celui qui a l’initiative et le soin principal de l’opération immobilière réalisée en vue de l’accession à la propriété par un tiers’’. ! Il y a ici, 2 éléments pour caractériser le promoteur immobilier :!

- L’initiative ! - Le soin principal La Cour de cassation n’est pas un législateur, il ne faut pas nécessairement rechercher dans ses arrêts, des définitions abstraites, qui seraient des sortes de formules à caractère législatif. Elle relève que les juges du fonds doivent trancher ces deux questions de fait (initiative et soin principal), il s’agit d’un pouvoir souverain. Elle pourrait simplement sanctionner pour manque de base légale. ! Il faut donc rechercher qui est l’ensemblier, pour faire peser sur cette personne physique ou morale, une responsabilité que le droit applicable ne permet pas de retenir. Depuis la fin des années 1980, il y a une forme de désaffection de la notion, car dans le même temps, la réglementation des opérations s’est développées : il y a un recul dans l’intérêt de rechercher une personne en responsabilité. ! Au delà de la perte d’intérêt de la qualification du promoteur par la jurisprudence, les choses sont parties dans plusieurs directions. ! Illustrations jurisprudentielles : * La qualité de promoteur immobilier a pu être retenue, à l’égard d’un notaire, à partir du moment où il a pris une part active et prépondérante, dans la réalisation de l’opération, par exemple, dans des situations où il a porté à la société civile commercialisant les bâtiments, une assistance quotidienne. Sa responsabilité sera donc retenue, pour des désordres affectant l’immeuble construit. * La qualité de promoteur immobilier a pu être retenue, à l’égard du gérant de la société de vente de l’immeuble lui-même. Certaines personnes sont à l’initiative d’un projet de construction en vue de sa vente à des tiers. Au lieu de conduire le projet sous leur propre nom, elles vont se regrouper sous la forme d’une société faisant écran (société civile de construction vente), qui sera en première ligne, en cas de désordre affectant l’immeuble. Il est souvent admis que le gérant, bien souvent initiateur de l’opération, puisse voir sa responsabilité retenue, en qualité de promoteur. La qualité de gérant ne permet pas

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d’engager la responsabilité sur des désordres, les dirigeant de société ne sont responsables à l’égard des tiers que de leurs fautes séparables des fonctions sociales. On va donc chercher au delà du responsable naturel, en cas de difficultés rencontrées par l’accédant. La Cour de cassation n’a jamais abandonné son approche du promoteur, il y a encore des arrêts, mais la réglementation des opérations est aujourd’hui suffisamment protectrice de l’accédant, pour qu’il n’ai pas à agir contre des personnes auxquelles on ne pense pas directement. Également, des assurances obligatoires ont été mises en place pour les accédants (assurances dommages-ouvrages…). ! C- La définition doctrinale ! La doctrine a fait sienne les définitions professionnelles et jurisprudentielles pour les assembler, bien qu’elles soient aujourd’hui assez convergentes. ! Le promoteur immobilier est l’agent économique qui réalise un ou plusieurs immeubles, en vue d’en faire acquérir la propriété à un tiers : l’accédant. Eu égard à l’étendue de ces définitions, il est évidemment intéressant de dresser une typologie des promoteurs immobiliers, qui représentent une activité extrêmement variée. II- Typologie des promoteurs immobiliers ! Comme la définition est très large, les opérateurs sont extrêmement divers. On en retrouve dans le domaine public, avec des promoteurs publics, et dans le domaine privé, avec des promoteurs privés. A- Les promot...