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LOS MODOS DE EXTINCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La LPA establece tres modos de extinción del acto administrativo, ellos son: la revocación, la caducidad y la nulidad. La revocación del acto administrativo La revocación es un modo de extinción del acto administrativo dispuesto por el propio Poder Ejecutivo ante sí mismo, sin intervención del juez, y por razones de ilegitimidad o inoportunidad. El objeto de este instituto es extinguir los actos estatales ilegítimos o inconvenientes, y su fundamento básicamente es: (a) preservar el principio de legitimidad en el marco de la actuación estatal; y (b) satisfacer el interés colectivo. En este contexto, vale recordar que el Estado puede alegar sus propios errores o torpezas cuando, como ya sabemos, las personas privadas (físicas o jurídicas) no pueden hacerlo. En particular, el Ejecutivo cuando descubre o advierte cualquier acto ilegítimo debe extinguirlo —por sí y ante sí— por medio del instituto de la revocación; o, si ello no fuere posible en ciertos casos, tal como prescribe la ley, debe recurrir ante el juez con el objeto de que éste declare inválido el acto, expulsándolo así del mundo jurídico. Esta acción procesal cuyo objeto o pretensión del actor —Estado Nacional— es la declaración de nulidad de sus propios actos recibe el nombre de lesividad. Cuando el Estado revoca por razones de ilegitimidad, no debe indemnizar a las personas afectadas en sus derechos; mientras que si retrocede y extingue por razones de inoportunidad, sí debe hacerlo. ¿Qué es la cosa juzgada administrativa? Este concepto dice que los actos que crearon derechos subjetivos no pueden ser revocados por el propio Poder Ejecutivo, sino que debe recurrirse ante el juez en garantía de los titulares de esos derechos. Si bien la Corte acuñó este criterio antes del dictado de la LPA (respecto de los actos administrativos regulares), la LPA extendió el principio de no revocación sobre todos los actos de los que nacen derechos subjetivos (siempre que hubiesen sido notificados (actos regulares) o estuviesen firmes, consentidos y ejecutándose [actos irregulares]), sin perjuicio de las excepciones. Sin embargo, el acto pasado por autoridad de cosa juzgada administrativa (acto que ya no puede ser revisado por el propio Ejecutivo porque de él nacieron derechos subjetivos), sí puede ser controlado judicialmente y, consecuentemente, anulado por el juez; de modo que técnicamente no existe cosa juzgada porque el acto —insistimos— puede ser revisado y eventualmente invalidado. La revocación de los actos ilegítimos (regulares e irregulares) en la LPA El artículo 17, LPA, regula la revocación del acto irregular; y, por su parte, el artículo 18, LPA, establece el régimen de revocación del acto regular. El acto regular comprende al acto legítimo e ilegítimo (anulable de nulidad relativa). Por su parte, el acto irregular es el acto nulo de nulidad absoluta en los términos del artículo 14 de la ley, tal como surge de los propios términos del artículo 17 cuando dice que: "el acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular". El legislador dice en el artículo 17, LPA, que "el acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad".

Por su parte, el otro mandato (artículo 18, LPA) establece que "el acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado". En el siguiente párrafo el legislador agrega que: "sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario". Por último, el texto normativo incluye otro concepto fundamental, a saber: el acto "también podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados". La LPA, en particular a través de sus artículos 17 y 18 ya mencionados, establece en qué situaciones el Estado puede revocar sus propios actos, sin recurrir ante el juez y, en tal sentido, distingue dos categorías ya descritas, esto es: (a) los actos regulares y (b) los irregulares. En conclusión, el criterio es el siguiente: el principio es la estabilidad del acto administrativo, es decir, su permanencia y firmeza, pero el Ejecutivo puede y debe revocar los actos viciados. Sin embargo, no puede revocar sus propios actos si: (a) el acto irregular estuviese firme y consentido, y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo; o (b) se trate de un acto regular que hubiese sido notificado. De modo que, según la explicación ensayada hasta aquí, el Ejecutivo debe revocar sus propios actos en su sede —por sí y ante sí— por razones de ilegitimidad; pero no puede hacerlo cuando el acto esté firme y consentido y hubiese generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo o hubiese sido notificado, según se trate de actos irregulares o regulares, respectivamente. Conviene aquí hacer varias aclaraciones. Primero: los límites sobre el poder de revocación del Poder Ejecutivo, previstos en los artículos 17 y 18 mencionados en los párrafos anteriores, sólo valen respecto de los actos que hubieren creado derechos subjetivos. En caso contrario, no existe obstáculo o límite en relación con la potestad revocatoria de aquél. Segundo: el Ejecutivo puede revocar —en cualquier momento— el acto legítimo del que hubieren nacido derechos subjetivos, por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, y siempre que medie indemnización del Estado por los daños causados. Tercero: el acto regular —anulable de nulidad relativa— no puede ser revocado por el Poder Ejecutivo una vez notificado. Cuarto: en el caso del acto irregular (es decir, el acto viciado gravemente), el Poder Ejecutivo puede revocarlo aun cuando el acto hubiese sido notificado, salvo que esté firme y consentido y hubiese generado derechos subjetivos que, además, se estén cumpliendo. Quinto: el acto está firme y consentido cuando vencieron los plazos para su impugnación en sede administrativa y judicial. Es posible distinguir entre el acto firme por vencimiento de los plazos legales

y reglamentarios y el acto consentido, esto es, cuando el interesado aceptó expresamente el acto mediante expresión de su voluntad, y no de modo implícito por el solo vencimiento de los plazos. Sin embargo, el Poder Ejecutivo puede y debe igualmente revocar el acto, en cualquier momento, cuando estuviese presente alguna de las siguientes circunstancias: 1. cuando lo establece una ley especial; 2. cuando el interesado, es decir, el titular del derecho subjetivo de que se trate, hubiere conocido el vicio del acto (art. 18); 3. cuando la revocación lo favorece y, a su vez, no cause perjuicios a terceros (art. 18); y 4. cuando el derecho hubiese sido otorgado expresa y válidamente a título precario (art. 18). En este punto, cabe preguntarse si las excepciones que establece el artículo 18, LPA, (esto es: el conocimiento del vicio, el beneficio del particular sin perjuicios a terceros y el carácter precario del acto), son aplicables sobre el acto irregular del artículo 17, LPA. Creemos que las excepciones frente al principio de estabilidad que prevé el artículo 18 (acto regular) deben extenderse sobre el acto irregular porque, en caso contrario, éste gozaría de mayor estabilidad que el acto regular, y este criterio no es coherente con el modelo legislativo de la LPA y el principio de legalidad que nos exige tachar del ordenamiento los actos ilegítimos. La revocación de los actos estatales por inoportunidad, falta de mérito o inconveniencia Hemos dicho que el acto "también podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados" (artículo 18 LPA). En este contexto, es conveniente precisar que el Ejecutivo puede en cualquier momento —más allá de la notificación del acto o el ejercicio de los derechos subjetivos— revocar y extinguir sus propios actos ante sí por razones de inoportunidad. Claro que si el Ejecutivo extingue derechos subjetivos debe necesariamente indemnizar. Este es un caso de responsabilidad del Estado por sus actividades lícitas. (a) ¿Debe el Estado motivar sus actos cuando resuelve revocar por razones de oportunidad? El Estado siempre debe motivar sus actos. Es cierto que el Ejecutivo puede revocar sus propios actos por motivos de oportunidad, pero el acto revocatorio debe ser legítimo y, especialmente, razonable. (b) ¿Debe el Estado indemnizar siempre cuando resuelve revocar sus propios actos por motivos de oportunidad? El Estado debe indemnizar en caso de revocación del acto por razones de oportunidad, es decir, el Ejecutivo debe motivar el acto e indemnizar. Sin embargo, este principio cede cuando el acto es precario. ¿Qué es la precariedad? La precariedad es una situación jurídica en que el Estado reconoce derechos a favor de terceros, sin estabilidad. Ello es válido siempre que esté previsto por la ley y en el propio acto de reconocimiento del derecho y, además, esté dicho de modo expreso. A su vez, en caso de indemnización por razones de oportunidad, cabe preguntarse cuál es su alcance. La Corte en el antecedente "Motor Once" (1989), señaló la improcedencia del resarcimiento del lucro cesante en los casos en que el Estado deba responder por sus actos lícitos, realizados en ejercicio de sus facultades de policía. Posteriormente, en el antecedente "Juncalán" (1989), el Tribunal sostuvo que las conductas lícitas del Estado no lo eximen de la obligación de resarcir los perjuicios sufridos por

los particulares y que, a su vez, la reparación no puede limitarse al daño emergente con exclusión del lucro cesante. Más recientemente, en el precedente "El Jacarandá S.A." (2005), la Corte afirmó que en principio corresponde indemnizar el daño más el lucro (es decir, las ventajas económicas esperadas, según las probabilidades objetivas estrictamente comprobables).

La caducidad del acto administrativo Dice la LPA (art. 21) que el Estado puede declarar unilateralmente la caducidad (extinción) de un acto administrativo, cuando el interesado no cumple con las condiciones fijadas en él. Para ello, deben darse dos condiciones. Primero, el incumplimiento del particular respecto de sus compromisos y el acto de intimación estatal constituyéndolo en mora, otorgándole —además—un plazo razonable para su cumplimiento. Segundo, el incumplimiento persistente del interesado y el vencimiento del plazo suplementario. En tal caso, el Estado debe declarar la caducidad y el particular no tiene derecho al cobro de indemnización alguna, ya que el acto se extinguió por causas que recaen sobre él.

Las nulidades del acto administrativo Cabe adelantar que la revocación y la nulidad están apoyadas básicamente en las irregularidades o vicios del acto (es decir, sus contradicciones con el ordenamiento jurídico). Sin embargo, existen dos aspectos centrales que dividen las aguas entre éstos. Por un lado, las revocaciones proceden también por motivos de inoportunidad, y no sólo por ilegitimidad como ocurre con las nulidades. Por el otro, la revocación es obra del Ejecutivo y la nulidad del juez. En términos más que sintéticos, es posible decir que la nulidad es un modo de extinción de los actos administrativos por el juez y en razón de los vicios que impiden su subsistencia. La Teoría General del Acto Administrativo y, particularmente, el capítulo sobre sus nulidades, abrevó en un principio, y por un largo tiempo, en las aguas del Derecho Privado. Luego, alcanzó su propio vuelo. Sin embargo, el Derecho Administrativo actual —como ya explicamos, tiene intersticios que son cubiertos por el derecho civil— (por ejemplo, el plazo de prescripción de las acciones de nulidad de los actos administrativos). En este punto, cabe preguntarse si debemos recurrir al Derecho Privado y, en particular, al régimen de las nulidades del Código Civil y Comercial. La respuesta obviamente es que no. Este es un aspecto básico del régimen de las nulidades del Derecho Público que fue explicado por la Corte desde el antecedente "Los Lagos S.A. Ganadera c. Gobierno Nacional" (1941). En este precedente, el Tribunal sostuvo que: (a) la teoría de la nulidad de los actos administrativos es autónoma del Derecho Privado; (b) el principio básico en el régimen de las nulidades del Derecho Público es la presunción de validez de los actos estatales; (c) las nulidades del acto administrativo no son —en ningún caso—manifiestas; y (d) el acto puede estar viciado de nulidad absoluta, pero por el carácter no manifiesto de éstas —en virtud de su presunción de validez— el juez no puede declararlas de oficio.

Los actos administrativos nulos de nulidad absoluta y los actos anulables de nulidad relativa En primer lugar, es necesario aclarar que —en el campo del Derecho Público— utilizaremos indistintamente, por un lado, los conceptos de actos nulos y nulidades absolutas; y, por el otro, los de actos anulables y nulidades relativas. El artículo 14, LPA, establece el listado o detalle de los vicios propios del acto administrativo como nulidades absolutas e insanables, según su propio encabezamiento. Así, el acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable, en los siguientes casos: a) "cuando la voluntad de la Administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; o violencia física o moral ejercida sobre el agente o por simulación absoluta"; y, a su vez, b) "el acto fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado". Por su parte, el artículo 15, LPA, establece que "si se hubiere incurrido en una irregularidad, omisión o vicio que no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto será anulable en sede judicial". Así, de acuerdo a la lectura del texto legal, y en particular de los artículos 14 y 15, LPA, es razonable concluir que el legislador previó claramente dos categorías de actos viciados, a saber: 1— los actos administrativos nulos de nulidad absoluta; y 2— los actos administrativos anulables de nulidad relativa. Una interpretación armónica e integral de los preceptos antes citados nos conduce al siguiente esquema de nulidades en el marco del Derecho Público: (a) los actos nulos de nulidad absoluta (artículos 14 y 20, LPA), también llamados irregulares (artículo 17, LPA), que impiden la existencia de uno o más de sus elementos esenciales (artículo 15, LPA), y cuya enumeración o listado no taxativo está descrito en el artículo 14, LPA; (b) los actos anulables de nulidad relativa (artículo 15, LPA), también llamados en parte regulares (artículo 18, LPA), que tienen un vicio, defecto o irregularidad que no impide la subsistencia de sus elementos esenciales. A su vez, el acto anulable de nulidad relativa puede ser objeto de saneamiento (artículo 19, LPA). Cabe aclarar que este concepto —es decir, la existencia de los elementos del acto— no debe interpretarse con un alcance meramente material, simple y lineal, sino que debe hacerse con un criterio hermenéutico más complejo que analice las relaciones entre el elemento en cuestión y los otros. Así y sólo así, es posible advertir si el elemento existe o no (es decir, si el elemento está excluido del acto). Por un lado, es obvio que si el elemento no existe en términos materiales es un claro caso de inexistencia del elemento esencial pero, por el otro, aún cuando el elemento existiese materialmente es posible que concluyamos —en virtud del análisis de relación entre los elementos del acto— que el elemento viciado es jurídicamente inexistente.

Entonces, el camino a seguir por el operador debe ser el siguiente: En primer lugar, analizar los siguientes elementos por separado, a saber: competencia, procedimiento, forma, causa, objeto y fin; y tratar de encuadrar el vicio con la mayor precisión posible en el marco de tales elementos. Luego, en segundo lugar, en caso de no advertirse vicio alguno en el plano anterior, estudiar particularmente el elemento motivación, entendido como el vínculo entre los elementos causa, objeto y fin (es decir, el carácter racional y proporcional entre éstos). En tercer lugar, ver si el elemento subsiste. EL PRINCIPIO BÁSICO SOBRE LAS NULIDADES Ante todo, cabe preguntarse cuál es el principio en el campo del Derecho Público, es decir: ¿las nulidades absolutas o relativas? Entendemos que el criterio que debemos seguir es aquel que surge de la LPA —artículos 14 y 15—. Sin embargo, en caso de dudas, debemos buscar un criterio rector. ¿Cuál es este estándar? Si no existen derechos o garantías constitucionales lesionadas, entonces, el principio es el carácter anulable de nulidad relativa por aplicación de la regla de presunción de validez de los actos estatales. Por el contrario, cuando existen derechos fundamentales vulnerados, el principio debe ser el de la nulidad absoluta del acto viciado. LOS EFECTOS DE LAS NULIDADES Según nuestro criterio, los actos nulos de nulidad absoluta deben tener efectos retroactivos, y los actos anulables de nulidad relativa sólo hacia el futuro porque el vicio es menor y —por tanto— permite la subsistencia de sus elementos esenciales, salvo que el particular hubiese obrado de mala fe. Sin embargo entendemos que —más allá de nuestro parecer— el criterio legal (LPA) es otro, es decir, la invalidez de los actos tiene efectos hacia el pasado (retroactivo). EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DE NULIDAD DE LOS ACTOS Es cierto que el ordenamiento jurídico no establece normas específicas sobre el plazo de prescripción de las acciones de nulidad absoluta y relativa de los actos administrativos. De modo que existe una indeterminación del modelo que debe ser salvada por medio de la integración con otras normas. Pues bien, el Código Civil y Comercial actualmente vigente dispone que las acciones por nulidad relativa de los actos jurídicos (el acto administrativo es una de las especies del acto jurídico) prescribe en el término de dos años (art. 2562, inciso a), sin perjuicio de que las acciones por nulidad absoluta son imprescriptibles. Sin embargo, es posible plantear que las nulidades absolutas prescriben en el término de cinco años (conforme el plazo genérico que surge del art. 2560, Código Civil y Comercial). LAS NULIDADES MANIFIESTAS Y NO MANIFIESTAS En los puntos anteriores, y siguiendo el texto y el sentido de la LPA, describimos las categorías propias del Derecho Público, a saber: el acto nulo de nulidad absoluta y el acto anulable de nulidad relativa; y a ello debemos agregar ahora otra categoría (esto es: los actos estatales viciados de nulidad manifiesta y

no manifiesta). ¿Cuál es el criterio que nos permite distinguir entre estas especies? La línea divisoria es si el vicio surge de modo palmario o no del acto. En un caso, es necesario que el juez investigue el defecto; y en el otro, no. De todas maneras, es necesario aclarar que el carácter manifiesto o palmario del vicio no supone que éste aparezca simplemente de la lectura o de manera visual del propio texto del acto. El vicio es manifiesto si surge de una operación lógica simple que consiste en confrontar el acto con el ordenamiento jurídico. Por el contrario, si el vicio sólo puede ser descubierto por medio de un análisis más complejo, exhaustivo y detallado —en términos lógicos y jurídicos—, entonces el vicio es no manifiesto. Las nulidades manifiestas tienen dos consecuencias jurídicamente relevan...