Fichamento de trecho - Introdução crítica ao direito penal brasileiro - Nilo Batista PDF

Preview

Summary

Fichamento das principais ideias do fragmento apresentado em texto de Nilo Batista : INTRODUÇÃO CRÍTICA AO DIREITO PENAL BRASILEIRO...

Description

Universidade Católica do Salvador - UCSAL Curso: Bacharelado em Direito Componente Curricular: Direito Penal I Docente: Discente:

Fichamento das principais ideias do fragmento apresentado em texto de Nilo Batista : INTRODUÇÃO CRÍTICA AO DIREITO PENAL BRASILEIRO

Direito penal ou direito Criminal? O autor, introduz o parágrafo dizendo que configura uma conduta ilícita, o momento que essa se opõe a uma norma jurídica ou indevidamente resulta em efeitos que ela se opõe. Dessa forma a relação de imputação, que traz a sanção correspondente, sendo ela uma pena (espécie grave de sanção), o ilícito é chamado de crime. O elemento que transforma o ilícito em crime é a decisão política, que vincula uma pena. Sendo a pena, sua própria condição de existência jurídica, e não simples consequência do crime. E, no momento de aplicação da norma penal, o crime se põe como condição de existência jurídica da pena, mostra-se a relação dialética que associa e distingue esses conceitos. Em vista disso, o debate entre designar como direito penal ou direito criminal, poderia parecer o debate sobre o ovo ou a galinha, caso não houvesse o concurso de três variáveis que examinaremos. A expressão direito criminal é mais antiga, mas historicamente há prevalência da expressão direito penal, que teria sido empregada inicialmente em 1756, popularizando-se, após o código penal francês de 1810. A primeira variável observada é a influência da opção legislativa. No Brasil, Império, a Constituição recomendou que se elaborasse um código criminal, nascendo o código criminal de 1830. Já o primeiro da república, de 1890, se chamou código Penal. Os seguintes, chamaram-se código penal. A segunda variável, são paradigmas doutrinários que implicam em uma ou outra denominação. Nessa prevalência do direito penal, se deve ao fato da intenção, segundo argumenta Bustos, em acentuar o caráter sancionador deste direito como seu traço mais distintivo e definitório. Partilha da ideia, Brito Alves, que privilegia a locução direito penal por ver na punibilidade a circunstância predominante, a maior característica. Já, Mestieri, opta por Direito Criminal porque deseja abranger também o direito processual penal e respectiva organização judiciária. Sendo as Medidas de segurança, a principal objeção à designação direito penal. Argumentando-se que o direito penal já não é hoje apenas o direito da pena, tendo em vista as medidas de segurança.

Mas, afirma o autor, deve prevalecer a expressão direito penal. Primeiro, porque, a pena é condição de existência jurídica do crime – ainda que este, posteriormente, o direito reaja também ou apenas com medida de segurança. Em segundo, porque as medidas de segurança constituem juridicamente sanções com caráter retributivo, e, portanto, com indiscutível matiz penal. Mesmo as medidas concernentes a inimputáveis, mesmo que para fins de proteção e melhoramento, operam pela via retributiva da perda ou restrição de bens jurídicos ou direitos subjetivos, e ostentam igualmente matiz penal. Finalmente, mesmo a imposição dessas medidas pressupõe o cometimento de um crime – algo que só se constitui juridicamente a partir da pena. Em vista disso, o melhor nome para nossa disciplina é direito penal.

As três acepções da expressão direito penal É o direito penal objetivo ou Ius poenale, inicialmente, o conjunto das normas jurídicas que, mediante a cominação de penas, estatuem os crimes, bem como dispõem sobre seu próprio âmbito de validade, sobre a estrutura e elementos dos crimes e sobre a aplicação e execução das penas e outras medidas nelas previstas. Depois, a segunda acepção, a qual o direito penal exprime a faculdade de que seria titular o estado para cominar, aplicar e executar as penas, apreendida como direito subjetivo ou Ius puniendi. Outra vez, refere-se ao estudo do direito penal, numa acepção de ciência do direito penal. Nos parágrafos seguintes, irá se desenvolver alguns aspectos essenciais dessas três chaves.

O direito penal como direito público Conforme Magalhães, pertence o direito penal ao direito público porque, violada a norma, efetiva-se o ius puniendi do Estado, pois é responsável pela harmonia e estabilidade sociais. Também, segundo Basileu Garcia, se a função de impor penas é essencialmente pública, o direito penal constitui necessariamente um ramo do direito público interno. Atendendo imediata e prevalecente, a um interesse de caráter geral, por isso é público. Também, porque o estado detém o monopólio do magistério punitivo, mesmo quando a acusação é promovida pelo ofendido. Uma revisão dessas perspectivas supõe três críticas: da distinção a-histórica entre direito público e privado; do estado como abstração a-histórica; do positivismo jurídico. Em primeiro lugar, a distinção direito privado-direito público era completamente desconhecida das práticas penais primitivas. Aparecendo pela primeira vez no direito romano. A respeito do nascimento do Estado, estabelece-se uma tendência a que o poder (imperium) seja o eixo do direito público, enquanto a propriedade (dominium) seja o eixo do direito privado, e efetivamente o estado tende a monopolizar a titularidade e o exercício de direitos públicos, discernindo-se entre as atribuições políticas do monarca e deus direitos privados. A idade Média assistiria à superposição daqueles dois eixos-imperium e dominium- na pessoa do senhor feudal, cujo poder derivava da propriedade da terra. Com o fim do mundo feudal, se deu a ascensão da burguesia, que reanimou a distinção entre direito público e privado.

Sobre o Estado assegurar bens essenciais à coletividade, importa, em suma, desmitificar o papel do estado. Esse, como historiograficamente demonstrou Engels, foi um produto da sociedade que, em certo grau de desenvolvimento, houve contradições. Um poder aparentemente cima da sociedade – mas dela originado, que é o estado, qual adquiriu logo uma configuração autônoma de interesse geral. Mas, conforme Muñoz Conde – não são expressões de um consenso geral de vontades, e sim reflexões de um modo de produção, formas de proteção de interesses de classe, da classe dominante no grupo social ao qual esse direito e esse estado pertencem. Ficando sob controle daqueles que comandam o processo econômico, na qualidade de proprietários dos meios de produção. Diante disso, convém não só reavaliar a função ideológica muita vez desempenhada pela distinção direito privado e público, como também receber com reservas proposições que tenham como premissa um estado abstrato, a-histórico, neutro e igualitário guardião dos interesses de todos. Devemos perguntar-nos, se a criminalização da apropriação indébita atende igualmente ao interesse de proprietários e de não-proprietários. Por último, cabe a crítica do positivismo jurídico-penal, sendo a postura que reduz o objeto de estudo do penalista exclusivamente ao direito penal, a partir da afirmação de que “não existe outro direito além do direito positivo”. Não se quer reavivar discursões entre jusnaturalismo-positivismo jurídico. Conforme, Lyra Filho, se o direito é reduzido à pura legalidade, já representa a dominação ilegítima, [...] passa, então, das normas estatais, castrado, morto [...], que os juristas conservadores, não à toa, chamam de dogmática. O positivismo jurídico toma direito como um fato. Já o jusnaturalismo o prende como ideia. Assim, a crença na positividade do dado e a confiança na imobilidade da ideia fazem com que o positivista e o jusnaturalista percam o movimento histórico pelo qual os dados se cristalizam em conceitos e as ideias se petrificam em instituições, perda que os deixa na impossibilidade de compreender como a ordem dada se converte em ordem necessária e como a justiça pensada se converte em legalidade instituída. Portanto, é ressaltado o caráter histórico-condicionado da distinção direito público e privado; empreendida a crítica do estado como abstração a-histórica e verificada as limitações do positivismo jurídico- penal, é correto afirmar que o direito penal pertence ao direito público interno....