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Rute Daniela Sousa Martins11 de Março de 2021Bibliografia: Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I e Tomo II. Método de avaliação:Introdução (A parte especial compreende os crimes em especial. Boa parte dos crimes, os mais importantes, estão previstos no próprio CP e estão organizados de ac...

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Mestrado em Ciências Jurídico-Forenses – Direito Penal Especial Rute Daniela Sousa Martins

11 de Março de 2021 Bibliografia: Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I e Tomo II. Método de avaliação:

Introdução (A parte especial compreende os crimes em especial. Boa parte dos crimes, os mais importantes, estão previstos no próprio CP e estão organizados de acordo com os bens jurídicos que estas incriminações visam proteger. Para além dos crimes que se prevê no CP, há outros que estão tipificados em legislação avulsa ou extravagante, como o Direito Penal Económico. Na parte especial, é muito importante o domínio da parte geral, sobretudo a doutrina da teoria do crime porque o que vamos estudar e seguir, a estruturação analítica dos crimes far-se-á à luz, em larga medida, da categorização da doutrina geral do crime e vamos perceber que muitos conceitos aprendidos na altura, serão mais fácil de perceber agora. Por isso, será muito importante termos bem presente os quadros gerais da parte geral do CP. Na análise a que vamos proceder dos vários crimes, invariavelmente, seguiremos uma metodologia que passa, primeiro, por uma apresentação do contexto geral, da sistematização daquelas incriminações, como estão organizadas as várias incriminações, qual o bem jurídico que a incriminação ou esse grupo visa proteger, o seu referente Constitucional. Depois, veremos o tipo de ilícito, quem pode ser o autor de X crime, como se interpreta os diversos elementos, quais as situações cobertas pelo tipo incriminador, perceber se se trata de um crime de dano ou de perigo e veremos causas de justificação e questões relativas à forma de aparecimento do crime).

I.

Os crimes contra a vida

1. Sistematização e bem jurídico O crime de homicídio é o crime base dos crimes contra a vida, previsto no art. 131º do CP, e os pressupostos destes valerão para as restantes incriminações contra a vida. 1

Mestrado em Ciências Jurídico-Forenses – Direito Penal Especial Rute Daniela Sousa Martins Não é por acaso que o legislador penal colocou, abriu a parte especial com os crimes de homicídio. Isso acontece devido a importância cimeira do bem jurídico “vida” nos valores constitucionais, mostrando que é mais importante do que qualquer valor material ou político, etc. São vários os crimes de homicídio, desde o simples, o qualificado, o privilegiado, o homicídio a pedido da vítima, a ajuda ao suicídio, o infanticídioe o homicídio por negligência. Qual a técnica que o legislador penal português adotou? Decidiu criar o tipo base, que é o crime de homicídio doloso consumado, no artigo 131º e os outros crimes de homicídio enumerados são formas especiais de homicídio, ou seja, são especializações de homicídios mais ou menos graves. O crime base é o previsto no artigo 131º, e depois o legislador prevê ora uma forma agravada desse homicídio (ex: o art. 132º) ora prevê formas atenuadas de homicídio (os artigos seguintes). Esta circunstância o que mostra? O que vai aqui inerente? É um dado muito importante que é o que de o tipo objetivo de ilícito previsto no artigo 131º é comum à generalidade dos restantes crimes de homicídio. O que está no artigo 131º vale para as restantes incriminações. É um estudo comum, o que vale no artigo 131º vale para os restantes crimes de homicídio contra a vida. Um problema muito importante nesta matéria é o do bem jurídico. Que bem jurídico é que os crimes de homicídio visam proteger? É evidente de que se trata da vida humana. De todo o modo, com uma restrição muito importante. Nestes crimes de homicídio visa-se proteger a vida humana mas não toda a vida humana. Há vidas humanas que não são protegidas pela incriminação do homicídio mas, sim, pela incriminação do aborto. A CRP, no artigo 24º, reconhece como bem jurídico fundamental a vida humana e reconhece o direito à vida como um princípio fundamental. Tem-se entendido na doutrina e na jurisprudência portuguesa, e não só, que este direito à vida que a CRP reconhece às pessoas humanas (porque existem pessoas jurídicas), o direito à vida a que se refere o artigo 24º da CRP, abrange não apenas a vida das pessoas que já nasceram mas, também, a vida daqueles que ainda não nasceram, os chamados nascituros. Há um largo consenso doutrinal e jurisprudencial, quer no seio Constitucional, quer no Penal, que o bem jurídico vida humana é titulado não só pelas pessoas já nascidas mas, também, por aquelas que ainda não nasceram, e isso tem muito importância para a legitimação do crime de aborto, que é um dado a ter em conta na não punição do aborto, previsto no art. 142º do CP. 2

Mestrado em Ciências Jurídico-Forenses – Direito Penal Especial Rute Daniela Sousa Martins O facto de o artigo 24º da CRP reconhecer este bem jurídico fundamental, daí deriva para o Estado a consagração ou o reconhecimento Constitucional como direito fundamental, tem uma dimensão subjetiva, no sentido de que se consagra o direito à vida, se reconhece este direito à vida, este reconhecimento constitucional tem uma dimensão subjetiva, isto é, a doutrina e jurisprudência constitucionais, há muito, que identificam duas grandes vertentes: uma vertente subjetiva, em que, há qual é inerente uma relação entre o cidadão e o Estado. É um direito do cidadão face ao Estado, contra o Estado e quando na CRP, no artigo 24º se consagra o direito à vida, a dimensão subjetiva desse direito implica o direito a não se ser morto pelo Estado, tal como não lhes pode agredir ou tirar a liberdade, devassar a sua privacidade, etc. A par da dimensão subjetiva, existe uma dimensão objetiva, que encerra em si um sentido de valor Constitucional àquele bem jurídico a que corresponde aquele direito. Quando se reconhece o direito fundamental à vida, isto implica que o Estado se deve abster de matar pessoas e, também, implica reconhecer-se a vida como um princípio constitucional fundamental. Implica, igualmente, para o Estado a proteção desse bem face a terceiros. Enquanto que na vertente subjetiva, é uma relação bipolar, entre o cidadão e o Estado, na vertente objetiva é uma relação a três, em que o Estado vai proteger o titular daquele bem jurídico fundamental de terceiro, podendo e devendo protegê-lo através das mais variadas formas de intervenção pública, como a lei penal. Isto para dizer que o crime de homicídio visa dar cumprimento a esse dever basilar do Estado de proteger a vida das pessoas face a possíveis agressões de outras e abrange, somente, a vida de pessoas já nascidas. E percebe-se que a legislação ordinária, que o legislador Penal considerou que a vida das pessoas já nascidas merecem uma proteção mais forte e intensa do que aquelas que ainda não nasceram, e isso passa pela consideração de bens jurídicos distintos. Dentro da vida humana abrigam-se dois bens jurídicos distintos: o bem jurídico da vida humana das pessoas já nascidas e a vida humana do nascituro, que é protegido pelo crime de aborto, sendo que esta divisão, depois, tem implicações a muitos níveis porque muitas outras incriminações abrangem apenas pessoas já nascidas (crimes contra a honra, integridade física, crimes sexuais levam pressuposta a ação de uma pessoa que já nasceu). Onde se percebe essa diferença de tutela entre os crimes de homicídio das pessoas já nascidas e o crime de aborto? Por exemplo, no plano da medida da pena. Enquanto que a morte dolosa de alguém que já nasceu é punível com uma pena de 3

Mestrado em Ciências Jurídico-Forenses – Direito Penal Especial Rute Daniela Sousa Martins prisão punível de 8 a 16 anos, a morte dolosa do nascituro é punida com pena de prisão de 2 a 8 anos. O limite máximo do crime aborto na sua forma mais grave coincide com o limite mínimo do crime de homicídio, o que mostra que a proteção das pessoas já nascidas é muito mais intensa. Outra manifestação desta diferença está nas formas de ofensa. Enquanto o crime de homicídio é punido tanto na forma dolosa como na forma negligente, o crime de aborto só protege o nascituro contra ofensas letais dolosas, não havendo crime de aborto negligente. Isto tem implicações substanciais para a definição da amplitude do crime de homicídio. Daí que vejamos que se trata de bens jurídicos distintos, e que são qualitativa e quantitativamente distintos, e daí essa autonomização dos crimes de homicídio e do crime de aborto, no CP, que se divide em 2 grupos: contra a vida humana e contra a vida interina. 2. Homicídio simples (art. 131º do CP) 2.1.

Tipo objetivo de ilícito

a) O início da vida Quanto é que já estamos perante uma vida protegida pelo crime de homicídio? Quando é que ainda estamos perante o crime de aborto ou já estamos perante o crime de homicídio? E depois a questão do termo da vida, quando é que a vida cessa e isto é fundamental para se determinar se houve ou não a consumação do homicídio e para se determinar se foi realizada uma conduta homicida, uma vez que só se mata pessoas vivas e não um morto. Quanto ao início da vida humana, para efeito da proteção dos crimes de homicídio, tem-se adotado na doutrina e jurisprudência portuguesas uma concepção penal autónoma, ou seja, tem-se entendido que há uma autonomia do conceito de vida humana de pessoa já nascida em relação ao direito civil. No CC, no artigo 66º, diz que a personalidade adquire-se no momento do nascimento completo e com vida. Aqui, a tutela civil da vida humana só se inicia com o nascimento completo e com vida. No DP, vem-se entendendo que o início da vida deve ocorrer mais cedo. O marco temporal que delimita o termo inicial da vida deve ser anterior ao do nascimento completo e com vida regulado no direito civil, devendo abranger nomeadamente todo o período que vai, deve iniciar-se com o início do ato do nascimento, é com o processo 4

Mestrado em Ciências Jurídico-Forenses – Direito Penal Especial Rute Daniela Sousa Martins de nascimento que se inicia a vida de pessoa nascida e se inicia a tutela dos crimes de homicídio e, portanto, não é preciso aguardar o nascimento da criança, a saída do ventre materno, mesmo antes disso, logo a partir do momento em que ocorre o início do ato de nascimento, já estamos no quadro normativo dos homicídios. Qual a razão de ser da antecipação? Prende-se com a necessidade de se assegurar àquela vida uma proteção forte, como aquela que é garantida pelo crime de homicídio, porque aquele período é um período cheio de perigos e de vulnerabilidade e o risco nem é tanto das ofensas dolosas mas, antes, das ofensas negligentes, em que nesse período tão crítico, como o do nascimento, a criança seja, acabe por ser morta por descuido de quem está a acompanhar o parto. Ora, como visto, o crime de aborto não é punível sobre a forma negligente e qual a consequência disto? É que se o crime de homicídio funcionasse a partir do momento do nascimento completo e com vida, então teríamos ali um período, que é o imediatamente anterior ao nascimento, em que o nascituro estaria desprovido de proteção penal face a ofensas negligentes. Nem sequer seriam punidas as ofensas corporais negligentes e, nessa medida, a antecipação da intervenção do homicídio para o início do ato do nascimento visa garantir, no instante em que o nascimento se inicia uma proteção forte, uma tutela penal, contra até ofensas negligentes. Há uma argumento literal muito importante, que é o consagrado no artigo 136º do CP. O que contribui esta norma? É que ela estabelece um crime de homicídio e fá-lo coincidir com o momento durante o parto. Já temos um homicídio ainda quando o parto está em curso e isso mostra que a própria letra da lei assumiu, expressamente, que a intervenção dos crimes de homicídio se inicia com o parto. Claro que, depois, se torna difícil, na prática, em certos casos, em que se pode suscitar dúvidas sobre se já se iniciou o ato de nascimento. Quando é que a mulher está em trabalho de parto? É uma questão que a ciência médica responde e aquilo que, em regra, se vem entendendo é que existe trabalho de parto, este inicia-se “quando se iniciam as contrações ritmadas e intensas e frequentes que, evidentemente, conduzirão à expulsão do feto”. Os chamados partos naturais. Claro que, cada vez mais, os partos são programados, são agendados, às vezes, até já se sabe com antecedência em que dia a criança vai nascer e temos casos em que o parto é provocado, ou seja, em que ainda nem há contrações e, nestes casos, se pode dizer que o ato de nascimento começa quando se dá a primeira intervenção médica com vista a induzir o parto (ex: dar uma injeção), quando se inicia o 5

Mestrado em Ciências Jurídico-Forenses – Direito Penal Especial Rute Daniela Sousa Martins processo clínico com vista a iniciar o parto, já estaremos no quadro do trabalho de parto e, portanto, já haverá a intervenção do crime de homicídio. Neste contexto, importa precisar duas coisas: uma é que para que se possa dizer que há uma vida humana, de uma pessoa nascida, tutelada pelos crimes de homicídio, e outros crimes contra as pessoas, não é necessário que se trate de uma pessoa saudável e que tenha uma expectativa de vida longa e indefinida ou que seja, sequer, se anteveja que venha a morrer daqui a pouco tempo, isto porque, às vezes, a criança nasce com problemas e patologias tão graves que não terá nenhuma hipótese de sobrevivência, no curto e médio prazo, e tem a hora da morte prevista para muito mais cedo. Ora, isto não retira a estas pessoas a proteção dos crimes de homicídio. A chance e tempo de sobrevivência não relevam para a intervenção dos crimes de homicídio. É evidente que nenhum recém-nascido tem capacidade de vida autónoma, mas há aqueles que mesmo recebendo os cuidados devidos, poderão morrer em muito pouco tempo. Mesmo estas pessoas, obviamente, não podem ser mortas, não pode haver uma conduta que apresse essa morte nesse período devem receber os cuidados necessários para aliviar o sofrimento que tem e alimentá-las o máximo possível. A segunda nota a reter é o das chamadas condutas pré-natais. Sabemos que, enquanto o ato de nascimento não se inicia, estamos no campo normativo do crime de aborto, e não estamos já no campo normativo do crime de homicídio, isto para dizer que enquanto a criança está na barriga da mãe, se ela for morta nesse período, poderá quanto muito haver um crime de aborto e essa ofensa à vida do feto só se será punível se for realizada de forma dolosa. O que significa que se alguém, por descuido, matar um nascituro antes do início do ato do nascimento, este comportamento é penalmente irrelevante. Ex: um médico que realiza uma intervenção cirúrgica na mãe e, acidentalmente, mata o feto. Isso é irrelevante a nível penal. Por exemplo, também, se por algum motivo alguém provoca lesões corporais no nascituro, estando ele dentro da barriga da mãe, por exemplo, um médico que prescreve um medicamento que provoca lesões no feto ou a mãe que ingere substâncias que provocam lesões no feto ou que não faz e que não se protege em contactos sexuais e, dali, resulta a infecção do nascituro por essa via, são penalmente irrelevantes. Não há nenhum crime de ofensa à integridade física do feto. E, por isso, nesse quadro, a questão está em saber se, quando está em causa uma conduta que afete a integridade do nascituro, quando é que ela produz o seu efeito lesivo sobre o feto. Quando é que se inicia e incide sobre o feto. Se for ainda antes do início 6

Mestrado em Ciências Jurídico-Forenses – Direito Penal Especial Rute Daniela Sousa Martins do processo de nascimento, então estaremos no âmbito típico do aborto e aquela conduta só será punível se levar à morte do feto de forma dolosa e as ofensas corporais serão penalmente irrelevantes (Ex: Uma senhora que conduzia o seu automóvel e atropelou uma grávida e foi submetida a julgamento sob a acusação de ofensa à integridade física da grávida e homicídio negligente do feto pois com o atropelamento, a grávida caiu e resultaram lesões sobre o feto que vieram a produzir a morte do feto. Este foi expulso do ventre materno e já morreu fora dele. A questão que se colocava era se a condutora teve uma conduta de homicídio negligente ou de aborto negligente não punível. O Dr. Nuno Brandão acha que foi um crime de aborto negligente e, por isso, não punível). Já se a conduta tem lugar, se esta é realizada num momento anterior ao nascimento mas só produz o seu efeito lesivo já depois do bebé nascer, aí, já estaremos no âmbito dos crimes de homicídio. Ex: Uma empresa que constrói uma casa em 2018 com materiais perigosos e com técnicas perigosas. Em 2019 é concebida uma criança, em 2021 a casa entra em ruína, caí e mata a criança. O facto de a criança ser concebida antes da casa ser concluída não impede a conduta de homicídio negligente porque o efeito lesivo já se produziu depois do nascimento da criança. b) O termo da vida Quanto à questão do termo da vida. Quando é que se pode entender que a vida termina? Esta delimitação do fim da vida tem importância para vários efeitos, desde logo, para definição do momento da consumação do homicídio. Só quando ocorre o evento que a lei qualifica como morte é que se pode dizer que o homicídio se consumou. Isto está definido legalmente na Lei nº 141/99, que estabelece os princípios em que se dá a morte. No artigo 2º dá-se a definição do que é a morte. Aqui temos a consagração do critério da morte cerebral, ou seja, que a morte ocorre quando o cérebro ou, mais precisamente, o tronco cerebral morre. Não é um critério relacionado com a função cardiorrespiratória da pessoa. É um critério que se refere ao cérebro da pessoa, o que significa que a função cardiorrespiratória pode subsistir, por exemplo, através de meios técnicos que o permitam e a pessoa já estar morta. O que releva é o critério da morte cerebral. Isto está muito ligado à problemática dos transplantes e à recolha de órgãos de pessoas para transplantes pois, como é óbvio não se podem tirar órgãos vitais de uma pessoa que está viva. Se se fizesse coincidir a morte da pessoa humana com o fim da função cardiorrespiratória, isso comprometeria a possibilidade da extração de 7

Mestrado em Ciências Jurídico-Forenses – Direito Penal Especial Rute Daniela Sousa Martins órgãos em pessoas que já estão mortas. Dentro da morte cerebral, adotou-se o critério da cessão irreversível das funções do tronco cerebral, que coordena o funcionamento de todo o cérebro e aquilo que a medicina, o conhecimento cientifico, diz é que com a falência do tronco cerebral, o cérebro não tem hipótese de sobrevivência e, portanto, o momento que releva é o momento da morte cerebral, mais concretamente, a falência irreversível do tronco cerebral. Isto é muito importante, sobretudo para definir o momento da consumação do homicídio. É quando ocorre a morte cerebral que há consumação do homicídio. Depois disto, já não há homicídio. Portanto, se alguém procurar realizar uma conduta homicida em alguém que já morreu, já houve morte cerebral, não está perante um crime de homicídio, mas antes perante uma tentativa impossível. c) A ajuda à morte Dentro deste problema, temos uma chamada ajuda à morte direta, conhecida por eutanásia, que corresponde à ajuda ativa que se dá para a pessoa morrer, por exemplo, através de um comprimido ou uma bala. Tira-se diretamente a vida a uma pessoa. Depois, podemos ter uma ajuda à morte ativa indireta, em que se administra uma medicação que vai atenuar o sofrimento da pessoa mas que provoca, necessariamente, o encurtamento da sua vida. E, por fim, temos a ajuda à morte passiva, ou seja, aquela situações em que se deixa de prestar cuidado médico, quando este é essencial para que a pessoa continue viva. Não se mata diretamente mas contribuiu-se para a morte da pessoa, auxilia-se a pessoa a morrer. Intervenção da Dra. Inês Godinho A doutora concorda com a despenalização da morte assistida e tem um olhar crítico ao modo como a lei da eutanásia foi criada. Porque é que esta lei surge e isso implica o quê? O que tínhamos era algumas pessoas em situação extrema de doença, que pediam para morrer e, naturalmente, que os médicos e outros não avançavam para qualquer conduta porque estariam a incorrer num crime com uma moldura Penal privilegiada em relação ao crime de homicídio.Apesar das variadas formas de ajuda à morte da vítima, aquelas que estavam abrangidas pelo âmbito Penal era a da injeção letal ou a administração de fármacos que levavam ...