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Aulas Práticas de Penal IIAula Prática de 5/03 de 2020Nesta Aula : Resolução dos Casos III e seguintes.Caso IIIUm ato reflexo é uma reação endógena, consequência de estímulo externo, sendo uma reação universal. São estas as duas características. Como exemplo, retenha-se a pessoa mais treinada do mun...

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Aulas Práticas de Penal II Aula Prática de 5/03 de 2020 Nesta Aula: Resolução dos Casos III e seguintes. Caso III Um ato reflexo é uma reação endógena, consequência de estímulo externo, sendo uma reação universal. São estas as duas características. Como exemplo, retenha-se a pessoa mais treinada do mundo para resistir aos toques no joelho continuará a ter reflexos a qualquer batida. Há que ter presente a teoria do perigo e as funções da ação (cfr. delimitativa – um conceito de ação tem de fazer sentido aplicar-se para revelar que ações não são penalmente relevantes. As não-humanas, nem as que não provocam alteração do mundo exterior não são penalmente relevantes). Os atos reflexos têm uma fronteira ténue com a coação física. Temos uma reação universal, que distingue o ato reflexo da coação física. Sendo reações endógenas e universais, esse ato é impossível de ser assimilado pela vontade. Estando perante um reflexo, quanto a B, não é uma ação penalmente relevante. Quanto a A, que sacudiu bruscamente o braço perante uma picada de uma vespa (acertando em B), estamos perante um automatismo, não há uma reação universal, mas há uma finalidade associada. Serão sempre penalmente relevantes? Depende do grau de previsibilidade. Para Roxin, seria penalmente relevante. Temos de aferir a previsibilidade em relação ao estímulo exterior que fez emergir o automatismo. No caso concreto, não poderia ser penalmente relevante, à partida (cfr. Sebenta do DNB). O problema é o de porquê que se alterou o mundo exterior, porque é que surgiu o automatismo. Haverá algum fundamento para lhe imputarmos responsabilidade penal. Pessoas diferentes podiam ter reagido de forma diferente à picada da vespa. Não é uma reação universal, mas variada, consoante a experiencia de vida, sensibilidade e personalidade das pessoas. Mas qual é o critério utilizável para fundamentar que um automatismo é ou não penalmente relevante. Se dissermos que num automatismo a reação é manifestação de personalidade – resultado de experiencia de vida, sensibilidade, e estado de espírito – diferente de pessoa para pessoa, essa reação do automatismo tem um cunho pessoal vincado suficiente para abrir a porta à relevância penal. O conceito personalista de ação levar-nos-ia a concluir que o automatismo é penalmente relevante. Se mudarmos de conceção, fica mais obscuro qualificar a relevância penal da ação, andaremos aqui a balancear consoante as circunstâncias exteriores à dogmática penal. Mas interessa-nos um critério o mais objetivo possível, garantindo previsibilidade das normas penais, daí a necessidade de categoria de ação autónoma e que funcione. 1. Enunciar Escolas, optar por uma 2. Despistar atos reflexos 3. Abordar automatismos Temos automatismos defensivos, de reação a fatores exteriores com um cunho essencialmente impulsivo. São essencialmente reativas. São automatismos instintivos. Temos ainda automatismos rotineiros, ações que fazemos de forma “automática”, inconscientemente, ao ponto de nos parecer que esta já nem é intermediada pela nossa vontade (ex: andar). Quando estamos a andar, não estamos a acionar uma vontade para fazer avançar cada pé, é algo relativamente interiorizado, está entrincheirado dentro de nós, deixando de ser conscientemente e finalisticamente orientada. Outro exemplo são trabalhos realizados em linhas

de produção, são atos automáticos, manifestadas pela personalidade (experiencia de vida, sensibilidade); são comportamentos sem-vontade, quase (Albin Eser): temos de interpretar a vontade cuidadosamente, enquanto consciência. Os automatismos instintivos são mais permeáveis ao argumento de não serem penalmente relevantes. Os automatismos rotineiros tenderá a levar-nos a afirmar a relevância penal de uma ação. MFP: Parte da conceção funcionalista de Jakobs (funcionalismo: DP legitima-se pelas expectativas jurídicas da comunidade; há um conceito funcional de crime, fazer funcionar algo que precisamos que ele faça. É um braço armado da comunidade). Dentro desta linha, o conceito de ação penalmente relevante assenta na evitabilidade, enquanto resultado que podia ter sido evitado e é socialmente relevante. É o facto de ter relevância social que desbloqueia a relevância penal. Jakobs conjuga esta ideia de evitabilidade de valoração social com uma ideia mais concreta no sentido de esta dever ser possível: tem de haver tempo para se reagir; socialmente, várias reações são admissíveis, mas Jakobs opera uma evitabilidade concreta, se houve tempo para mediar o pensamento e vontade e evitar a reação que se tive. Neste caso, Jakobs dirá que não, por ser um automatismo instintivo, não sendo penalmente relevante. A regente tem um critério mais musculado, que é a ideia de previsibilidade, acompanhada previamente da ideia de evitabilidade. Se for evitável, não adianta se é muito ou pouco previsível. Assumindo a evitabilidade social, MFP propõe a analise do contexto situacional da ação, sobre dois prismas: 1. Olhando para o contexto da ação (automatismo) em causa, era possível evitar o resultado produzido? Sim, podia não ter levantado tanto o braço, etc..1. 2. Posso exigir, a priori, que a pessoa estivesse prevenido para aquela situação. Aqui, a sua circunstância, no verão, em tronco nu, podia ser exigível estar prevenido, ou adotar comportamentos a priori, ou prevenir-se. É previsível que hajam vespas ao pé da piscina, num clima quente, de verão. À luz desta conceção, podemos argumentar que há uma ação penalmente relevante que ocorre num quadro situacional altamente relevante, previsível. O DP não se podia alhear, Ex: Mosca no Carro, enxuta a mosca e provoca um acidente. Não é impossível entrar uma mosca no carro, mas a situação em si não tem a previsibilidade que este caso da piscina tem.

Caso IV (Sonambulismo) MFP estabelece dois limites: a consciência e a vontade (cfr. livro). Coloca-nos um problema de ser prévio à vontade, no sentido de ser uma ação finalisticamente orientada, etc…a vontade tem um patamar prévio, a consciência. É este o problema neurológico desde logo se levanta, em casos fronteira de consciência, levantado por António Damásio (v. vídeo). O problema dos estados de inconsciência radica logo no desconhecimento que se tem da psique humana e de como ela funciona. Qual é o grau de consciência de um sonâmbulo? Não há propriamente, num quadro neurológico, um crivo geral de consciência. Aqui, temos um caso extremo de sonambulismo inconsciente; no Canadá, foi absolvido, porque o estado de inconsciência era ostensivo. Não há um único elemento que nos permita extrair qualquer estado de consciência que nos permite correlacionar com uma vontade e a partir daí, aferir uma qualquer relevância penal. 1 Ideia do espirro.

Aqui, neste caso extremo de sonambulismo, é pacífico afirmar que a ação não é penalmente relevante. Caso V Discute-se aqui o estado de hipnose. Coloca-se aqui outra vez a discussão entre a consciência e a vontade. A pessoa num estado de hipnose não tem consciência do que está a fazer, no entanto pode ser penalmente relevante se o agente decidir entrar nesse estado, mas não é tão certo assim (cfr. abaixo). Para Roxin, hipnotizado, só praticamos atos que praticaríamos se estivéssemos conscientes. Há um grau de manipulação de vontade inconsciente que a hipnose não consegue manipular. Teoria da Barreira da Consciência/Caráter. A ideia é que ninguém pratica sob hipnose um ato que não praticaria conscientemente. Neste caso, o senhor vai furtar jóias valiosas. Segundo a barreira do caráter, já teria em si uma consciência que o levaria a praticá-lo, mas coloca-se o problema do direito penal do facto, não é por poder fazê-lo, que o faria efetivamente; não podemos censurar penalmente a intenção. A teoria para dizer que há ação penalmente relevante, é se o fez é porque o faria em condições “normais”. O problema é que está a censurar a intenção. Não significa que conscientemente praticaria o ato. Roxin dirá que em estado de hipnose é penalmente relevante porque faria num estado de consciência. Cfr. actio libera in causum, quando nos colocamos propositadamente num estado de inconsciência para praticar crimes. Colocar-se embriagado de propósito, por exemplo. É um problema difícil do conceito de ação sobre como é que atribuímos relevância penal a um ato colocado sob estupefacientes ou álcool. Há uma construção puramente normativa que nos permite atribuir relevância a atos sob estado de inconsciência provocados pelo agente. Temos de exigir um principio geral de responsabilidade. A conduta não deixa de ser censurada. Se somos responsáveis por esse estado de inconsciência, ficcionamos a relevância penal do ato por arrastão com o momento em que nos colocamos no estado de inconsciência ou inimputabilidade. Cfr. Art.º 20/4 CP.

Aula Prática de 17 de Março de 2020 Nesta Aula: Resolução dos Casos Práticos da Omissão do Assistente

As omissões, naturisticamente, não parecem ter qualquer tipo de utilidade jurídico, pela simples razão de a omissão ser um “nada fazer”. Não há uma exteriorização de um comportamento ativo. Por um lado, sabemos que uma omissão não tem conteúdo, parece próximo dos pensamentos, etc… que não tem relevância penal, mas uma omissão pode de facto ser censurável, pode identificar um problema de insensibilidade e no limite, de alguém que quis causar dano a bem jurídico. Há que atribuir relevância jurídica a esta conduta. Há três grandes teses para a relevância jurídica das omissões: Quintela de Brito, Welsel, Sousa Brito, Eduardo Correia, que equiparam as omissões às ações, não trazendo nada de particularmente novo senão a diferença naturalística. Juridicamente, é tudo igual. O problema nem sequer existe. As normas tanto punem ações como omissões;

Haverá omissão penalmente relevante quando há significado social tal que permita causar dano a bens jurídicos. Socialmente, no seu contexto, podem simplificar a mesma coisa que uma ação, daí que por essa proximidade, podemos dar lhe o mesmo valor jurídico. Encontramos teses que vão de um critério naturalístico para um viés mais normativo. Naturalisticamente, falhará sempre o facto de a omissão ser um “nada fazer”, isto é, não teu conteúdo, não provoca efeitos diretos nem um efeito lesivo direto. No outro extremo temos construções que dizem que a norma incorpora tanto as ações como a omissão. Para MFP, acaba-se por revogar as normas de Direito Penal do Facto: precisamos de um facto para punir um agente. O problema de dizer que a norma pune ações e omissões e estar a dizer que não pune comportamentos (…). Ao D. Penal interessa avaliar circunstâncias em que ocorreu o comportamento proibido. O conjunto de valorações assenta no D. Penal do Facto. Só aí conseguimos perceber que tipo de valor conseguimos afetar. Omissões Puras, ou próprias vs impuras ou impróprias. A diferença entre as duas é simples, embora suscite duvidas práticas. Nas puras, o comportamento omissivo já está previsto e e punido como tal pelo crime. O crime pune diretamente a omissão, não temos de pensar, fundamentar se a ação se equipara à omissão porque se cria um crime omissivo próprio, não há ponderações de equiparação. Cfr. o Art.º 200 do Código Penal. Veja-se ainda o Art.º 284 (recusa de auxilio por médicos, é um crime autónomo dado o dever especial dos médicos). Veja-se ainda o Art.º 190/1 do Código Penal (não há muitos crimes destes previstos no CP2). Uma omissão impura tem relevância penal porque encontramos algo nas suas características que a torna equiparável à ação. Há que ter atenção ao Art.º 10, enquanto clausula geral de equiparação. Quando haja um sentido idêntico de ilicitude, podemos equiparar a omissão à ação, ou seja, conseguimos imputar qualquer crime a titulo omissivo. Daí podermos imputar crimes de burla, homicídio por omissão (salvo exceções). Se conseguimos identificar omissão que permita aplicação do Art.º 10/1 então podemos operar a equiparação. Mas quando é que será legítima? Há que distinguir a construção de FD e de MFP, muito diferentes, e que vão conduzir a resultados diferentes. Há que conhecer ambas as posições. FD: Diz-nos que antes de descobrirmos o critério de equiparação da omissão à ação, temos de perceber quando a ação é penalmente relevante (degrau prévio a preencher pela verificação de uma possibilidade de agir, só ai há omissão relevante – exemplo da bomba, há que identificar uma possibilidade,e mesmo que técnica, de agir). A possibilidade de agir é aferida em concreto. O segundo degrau de FD é o critério de identificação de uma omissão típica. O critério avançado é o da ilicitude típica e imputação objetiva (veja-se matéria à frente). A ideia é que temos de encontrar norma do CP à qual possamos subssumir (ponderamos omisao a luz de homicio por exemplo), há que ver se conseguimos estabelecer nexo de causa penal entre a omissão e o resultado. Para o fazer, o critério usado para a imputação objetiva de omissão e a constatação que agente não diminuiu perigo para o bem jurídico. Se ao omitirmos, não diminuímos perigo, é uma omissão que pode ser juridicamente imputada Não procuramos a relação causal mas fazemos uma relação causal inversa. Contudo, não basta haver esta não diminuição de um perigo que podíamos ter diminuído. É preciso encontrarmos um dever de evitarmos o resultado, o dever de o ter feito legitima a responsabilidade penal: teremos sempre de encontrar para imputar penalmente uma omissão (dever ou posição de garante). Só onde houver essa posição de garante é que é possível imputar uma responsabilidade por um dano a um bem jurídico. Há algo mais, que temos de identificar bem no CP. Se não conhecemos os requisitos das posições de garante, 2 “não sair da casa da pessoa que pediu para sair” é o crime de omissão.

será difícil. Para as identificar, a tarefa tem uma facilidade (FD lsita todas as situações sociais onde há posições de garante, fora deles não há omissão penalmente relevante), a dificuldade é que a temos de memorizar, são essnecialmnete três núcleos de categorias que FD decompõe em situações concretas: deveres de assistência e proteção (relações familiares, por exemplo – se omitimos ato que evitaria dano ao meu filho pode haver resp. penal) ou um dever de controlo de fonte de perigo, semelhante à noção do D. Civil e os casos de monopólio (única pessoa nesse momento que pode ajudar alguém e evitar dano a bem jurídico, por exemplo). Há que conhecer bem estas categorias. MFP: Não lista critérios de situações, dá apenas um critério geral que deve ser analisado em qualquer caso, mesmo em casos em que FD não refere posições de garante. Daí conduzirem a soluções diferentes. Obriga-nos a argumentar um bocadinho mais. É a partir de Jakobs que MFP constrói a sua teoria. Jakobs, na sua perspetiva funcionalista, diz que as omissões tb podem ser penalmente relevantes quando tenham significado social face à conduta de agente que se absteve para evitar dano jurídico, etc…Jakobs diz que podemos ser responsabilizados por omissão quando atuamos dentro do que s designa como limites gerais da liberdade de configuração do mundo exterior. É o primeiro requisito. O segundo é o dever especial de evitar a reprodução do dano para o bem jurídico. Fora destas situações, a omissão não tem relevância penal. Este conceito significa que agimos de forma livre, sem constrangimentos técnicos, físicos, e que agimos socialmente, no âmbito de uma liberdade dada socialmente (ex: conduzir, age-se dentro da liberdade de configuração do mundo exterior…). Paralelamente a esta liberdade, ela existe sobre certas limitações, desde logo pelo respeito pelos outros, não podemos atropelar, subir para o passeio. Dentro das linhas de liberdade, qualquer omissão praticada dentro do espaço de liberdade e imputada criminalmente se tínhamos dever especial de evitar esse resultado (liberdade + dever, são as palavras-chave). Para Jakob, o dever especial é quase-formalziado. Ou temos relação familiar reconhecida no ordenamento, ou contratual (ex: contrato com hospital, faculdade,e gerando um conjunto de deveres especiais que outra pessoa sem essa relação contratual não teria). Não há nada a que possamos atribuir um significado social, jurídico, etc.. Ex: Hospital. Maquina está desligada, homem vivo, e decide não ligar a maquina, o médico comete uma omissão penalmente relevante. Tem o dever especial, contratual, perante um paciente que é seu, dirá Jakobs que ao omitir a ligação da maquina cometeu homicídio por omissão. Se o medico tiver em hopsital que não e o seu, paciente que não é o seu, se não tiver no seu hospital, não obstante agir na liberdade de configuraão do mundo, não há nada que lhe permita atribuir à relação entre aquele medico um dever especial de evitar que o paciente sofra danos. Não há omissão penalmente relevante. Já MFP diz desde logo que é uma posição muito violenta, a de Jakobs, conduzindo a um resultado algo injusto. A diferença entre estar no hospital ou não estar não fundamenta a relevância ou não penal deste comportamento. MFP propõe um segundo critério. É verdade que agimos dentro das linhas gerais de confgiuraçao do mundo exterior, podendo-se criar alterações no mundo exterior. Já não é o dever especial formal configurado por Jakobs mas um dever de auto-vinculação implícita. Esta ideia é a ideia de dever especial um bocadinho menos formal, menos presa. Para Jakobs, não é coisa tão catagloada, mas exige alto nível de formalidade. Para MFP, a situação contextual pdoe justificar um dever especial quando implicitamente há uma vinculação. Para a Prof, no segundo caso do me´dico fora do seu hospital. Um medico, quando entra na sala de um paciente, há uma auto-vinculação em tratar o paciente como seu. Implicitamente houve vinculação a ter as melhores praticas medicas junto daquele paciente. Assim, há responsabilidade penal. Onde não haja relação pai-filho ou outra familiar mas uma amizade tão estreita que acaba por ter o mesmo significado, podemos ter um dever de auto-vinculação implícita. A auto-vinculação

implícita tem um cunho contextual. Na hipótese encontramos elementos que nos dirão essa dica, podemos autovincular-nos a proteger uma pessoa mas noutros casos nem tanto. Os casos dos alpinistas são bons para isso. O professor autovinculou-se a proteger o aluno, mas não numa catástrofe, por exemplo, depende da situação contextual de proximidade, etc…há que atentar ao contexto. O critério de auto-vinculação implícita não é formalizado, como o de Jakobs, mas muito contextual, e sujeito a ponderações concretas.

Há que saber estes conceitos, sabendo-as concretizar. Começamos sempre por ver se existe sempre uma omissão imprópria. A partir daí, veremos se é equiparável a alguma ação típica do Código penal. Se a omissão gerou morte, vemos o crime de homicídio, etc…e aí precisaos do dever de garante (teorias). Onde falhe a omissão imprópria, a seguir eventualmente veremos se há uma omissão pura, determinada já diretamente pelo crime. Ter-se-ia um dever de chamar a polícia? Se há omissão de auxílio do Art.º 200? O facto de o comportamento não se equiparar a ação, não significa que não seja equiparável, subsidiariamente. Omissão penalmente relevante, capacidade de agir, ver se há possibilidade de agir, dever de garante, auto-vinculação implícita, etc.. Há que tomar posição se há omissão própria, imprópria, etc… Quanto ao dever de garante, fomos evoluindo de teorias mais formais para teorias mais materiais. Liszt (…). Próxima Aula: Casos enviados. Pense-se num problema (cfr. FD). Não há uma violação do princípio da legalidade? Como é que esta situação da omissão, como é que se mantém dentro dos limites da exigência de lei prévia e da lei escrita. Pg. 84 a 86, como é que a Professora trata os problemas da ingerência. O próprio agente gera situação de perigo para o bem jurídico, e até quando estamos obrigados a remediar a situação criada. Caso da corda.

Aula Prática de 19/03 de 2020 O Acusado (Jodie Foster). Resolução do Caso 1 da Omissão Resolução da alínea a. Haveria capacidade e possibilidade de agir, importando verificar a existência de dever de garante, ou dever de auto-vinculação implícita. Adotando posição de MFP, haveria auto-vinculação implícita de evitar o sucedido, por ser amigo de infância. Tem posição de garante. Seria mais difícil através das outras posições sustentar-se esta hipótese. Para FD ainda se poderia equacionar uma situação de monopólio. Omissão de dever ...