MEUS Apontamentos- Direito Penal II PDF

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1  PRINCÍPIO DA LEGALIDADE   Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação. Nullum crimen, Nulla poene sine lege O princípio da legalidade, com inscrição constitucional (artigo 29°, n° l a Constituição) significa, no conteúdo essencial, que não pode haver crime nem pen...

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PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

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Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação. Nullum crimen, Nulla poene sine lege

O princípio da legalidade, com inscrição constitucional (artigo 29°, n° l a Constituição) significa, no conteúdo essencial, que não pode haver crime nem pena que não resultem de uma lei prévia, escrita, estrita e certa (nullum crimen, nulla poene sine lege)- cf. Jorge de Figueiredo Dias, "Direito Penal - Parte Geral", Tomo I. O princípio da legalidade exige que uma infracção esteja claramente definida na lei, estando tal condição preenchida sempre que o interessado possa saber, a partir da disposição pertinente, quais os actos ou omissões que determinam responsabilidade penal e as respectivas consequências. O artigo 7° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, por exemplo, constitui também uma norma fundamental de direito penal material, e mesmo de direito constitucional penal, afirmando o princípio nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, a legalidade dos crimes e das penas e a não retroactividade da lei penal.

O princípio da tipicidade dos crimes, vertido na conhecida formulação romana nullum crimen nula poena sine lege, pode ser visto como corolário de outro princípio, o da legalidade. A CRP, no seu artigo 29.º, n.º 1, dispõe que «ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a ação ou omissão…» A melhor doutrina constitucional descobre nesta norma uma tripla exigência: a) A suficiente densidade da norma incriminadora, proibindo-se o uso de conceitos vagos ou insuficientemente determinados (nullum crimen nula poena sine lege certa); b) A proibição da interpretação extensiva das normas penais incriminadoras (nullum crime nulla poena sine legestricta); c) A determinação legal da pena correspondente a cada tipo de crime (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4.ª edição revista, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p.495; também, Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, p.672). Sousa Brito («A lei penal na Constituição», in Estudos sobre a Constituição, II, Lisboa, 1978, pp. 197 ss, 243, 244), reconhecendo tratar-se de problema de difícil solução, sustenta que «que alguma determinação terá que haver, resulta já dos princípios da

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legalidade das penas e da conexão entre crime se a lei que a impõe não determinasse com suficiente segurança os pressupostos genéricos a que está ligada. Previsões legais vagas, ou de outro modo indeterminadas são um modo de desvirtuar a função de garantia da reserva de lei e do princípio da legalidade por inteiro. Isto vale tanto para os crimes, como para as contravenções, como para os pressupostos das medidas de segurança.»

Limites apontados ao princípio da legalidade criminal 1. 2. 3. 4. 5.

normas prévias normas escritas normas precisas Lei em sentido estrito - Reserva de lei- Lei formal- pela Lei deve ser estrita- está vedada a interpretação analógica. É o que decorre do art° 1 n° 3 do Código Penal e o que cumpre o princípio da legalidade e seu corolário, o princípio da tipicidade, inscritos no art° 29 da Constituição da República Portuguesa. Ora para melhor clareza veja-se o Prof. Inocência Gaivão Teles. " ... a analogia é a aplicação de um preceito jurídico estabelecido para certo facto a outro facto juridicamente relevante mas sem directa ou implícita regulação (caso omisso) e semelhante ao primeiro. Não podendo confundir-se interpretação extensiva e analogia que se distinguem conceitualmente e praticamente. Enquanto interpretação extensiva é o alargamento da letra da lei, a analogia é o alargamento do seu espírito." — in Introdução ao Estudo do Direito, volume, 11 a edição, pag. 261/262. Não está, porém, excluída a interpretação extensiva, pois sendo o texto legal constituído por palavras e sendo estas, quase sempre, polissémicas, "tal texto torna-se carente de interpretação, oferecendo as palavras que o compõem, segundo o seu sentido comum e literal, um quadro (e portanto uma pluralidade) de significados dentro do qual o aplicador da lei se pode mover e pode optar sem ultrapassar os limites legítimos da interpretação. Fora desse quadro, sob não importa que argumento, o aplicador encontra-se inserido já no domínio da analogia proibida" — Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, pág 175 e seg.

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PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Fundamentos

O Direito Penal funda-se na Constituição, as normas penas ordinárias são autorizadas, são delegadas por outras normas, essas de natureza constitucional. Na Constituição encontram-se vários conjuntos de normas que conexionam directamente com o Direito Penal. Em primeiro lugar encontram-se um grupo de normas que proíbem certas penas e certas medidas de segurança[15]. Neste sentido pode-se ver aqui que este conjunto de normas constitucionais que proíbem certas penas ou certas medidas de segurança filiam-se num princípio de política penal, que é o princípio da humanidade das penas. Mas na Constituição encontram-se também normas que proíbem a transmissibilidade das penas; o art. 30º/3 CRP, consagra assim, o princípio da intransmissibilidade das penas e acolhe o carácter pessoal da responsabilidade penal (art. 11º CP).

A Constituição contém também um conjunto de normas que delimitam a aplicação no tempo das leis penais e fixam o âmbito da sua interpretação (art. 29º CRP): - Art. 29º/1, proíbe-se a retroactividade das leis penais incriminadoras; - Art. 29º/3, proíbe a integração de lacunas em Direito Penal por analogia; - Art. 29º/4, impõe obrigatoriamente a retroactividade das leis penais mais favoráveis ao agente; - Art. 29º/5, consagra-se o princípio “ne bis in idem”, ou seja, o princípio de que ninguém pode ser condenado mais do que uma vez pela prática do mesmo facto. Também os princípios gerais de direito intemacional são fonte de Direito Penal (art. 29º/2 CRP). O Direito Penal funda-se também no sentido de que o legislador ordinário deve de alguma forma dar acolhimento e plasmar a axiologia ou a valoração constitucional.

Diz-se que as valorações, as opções axiológicas constitucionais devem ser respeitadas pelas normas penais, porque é a Constituição que contem os valores que o Direito Penal deve proteger (art. 18º CRP): - Princípio da necessidade da pena: da máxima restrição da pena e das medidas de segurança;

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- Princípio da intervenção mínima do Direito Penal, ou da subsidiariedade do Direito Penal;

A lei, só pode intervir para restringir ou limitar direitos, liberdades e garantias fundamentais quando isso se revele absolutamente imprescindível para acautelar outros direitos tão fundamentais. - Princípio da jurisdicionalidade da aplicação do Direito Penal ou princípio da mediação judicial (arts. 27º/2, 33º/4, 30º/2 CRP):

As sanções de Direito Penal e a responsabilidade criminal de uma pessoa só podem ser decididas pelos tribunais, que são órgãos de soberania, independentes, órgãos que julgam com imparcialidade. Outro princípio fundamental que norteia todo o Direito Penal é o princípio da legalidade, na sua essência visa a submissão dos poderes estabelecidos à lei, traduz-se numa limitação de poderes estabelecidos pela própria lei.

Decorrência do princípio da legalidade

Princípio “nullum crimen, nulla poena sine lege”, ou seja, princípio de que não há crime nem pena sem lei, extrai-se o seguinte: - Não pode haver crime sem lei; - A lei que define crime tem de ser uma lei precisa – “nullum crimen nula poena sine lege certa”; - Proíbe-se a retroactividade da lei pena – “nullum crimen nulla poena sine lege previa”; - Proíbe-se a interpretação extensiva das normas penais incriminadoras – “nullum crime nulla poena sine lege strica”; - Proíbe-se a integração de lacunas por analogia e impõe-se a retroactividade das leis penais mais favoráveis.

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Por outro lado, o princípio da legalidade impõe particularidades no âmbito da competência para a criação de normas penais incriminadoras e normas penais favoráveis. O princípio da legalidade impõe a exigência da intervenção judicial ou da imediação judicial na aplicação ou na apreciação da responsabilidade criminal

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do agente. O princípio da legalidade impõe ainda a proibição de uma dupla condenação pelo mesmo facto. Uma lei penal não deve conter tão só a descrição de um comportamento considerado crime; deve conter, em conexão com essa descrição, a correspectiva sanção jurídicopenal. O princípio da legalidade tem um fundamento político, um fundamento saído da Revolução Francesa, do Iluminismo, e que assenta na ideia de que existe uma razão comum a todos os homens que encontram expressão comum na lei e evitam o arbítrio. Neste sentido, o princípio da legalidade tem como fundamento a garantia dos direitos individuais. O princípio da legalidade, mesmo no domínio do Direito Penal tem uma justificação e um fundamento de constituir uma garantia de direitos individuais do cidadão. Enquanto submissão do poder de punir o Estado à lei, o princípio da legalidade tem esse fundamento: garantir os direitos individuais do cidadão.

Decorrências do princípio da legalidade enquanto garantia dos direitos individuais do cidadão

a) Missão de fazer leis penais Uma delas afere-se pelas pessoas que têm a missão de criar crimes e estabelecer as co Do princípio da legalidade decorre a ideia de que não há crime nem pena sem lei (escrita), a definição de um comportamento como crime e a correspondente sanção que se lhe aplica tem de constar de uma lei escrita. Tem competência para criar normas incriminadoras[16], a Assembleia da República (art. 165º CRP).

b) Não há crime nem pena sem lei prévia É outra concretização do princípio da legalidade na garantia de direitos individuais, a exigência de lei prévia, “nullum crimen nulla poena sine lege prévia”. Impõe que as leis a aplicar sejam a lei que vigora no momento da prática do facto. Outro princípio que é o da imposição de leis penais retroactivas quando as leis penais posteriores forem favoráveis ao arguido, ao agente.

c) Exigência de lei expressa Pode ser analisada a partir de duas outras decorrências:

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1) O princípio de que não há crime nem pena sem lei certa – “nullum crimen nulla poena sine lege certa”; 2) Decorrência de que não existe crime nem pena sem lei escrita – “nullum crimen nulla poena sine lege scripta”.

d) Exigência de intervenção judicial, “nullum crimen nulla poena sine juditio”. Neste sentido, as sanções jurídico-penais sejam elas penas ou medidas penais, têm de ser sempre aplicadas por um órgão de soberania independente, com a finalidade de aplicar a justiça, que entre nós são os tribunais.

e) Proibição de dupla condenação pelo mesmo facto Consagra-se o princípio “ne bis in idem”, isto é, o princípio de que ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo facto.

Existem categorias analíticas e sistemáticas da teoria do facto punível: são as categorias da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade. Muito genericamente dir-se-á: 1) O crime é um facto humano; 2) Tem de ser típico, ou seja, tem de estar descrito numa lei, tem de corresponder a uma descrição legal; 3) Este facto tem ainda de ser simultaneamente ilícito.

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TEORIA DO FACTO PUNÍVEL OU TEORIA DA INFRACÇÃO

Introdução

É a teoria que tem por objecto o estudo do crime. O conjunto dos pressupostos de punibilidade e de punição que são comuns a todos os crimes, a todos os factos tipificados na lei como crime. Os requisitos comuns é que um facto deve ter para ser considerado criminoso e para que dele decorra uma responsabilidade jurídico-penal para o seu autor, para o agente daquela infracção. Pode-se formalmente definir: 

CRIME como um comportamento humano que consiste numa acção penalmente relevante, acção essa que é típica, ilícita, culposa e punível.

7 Conceito de Crime: Formal: conduta humana prevista na lei enquanto criminosa e passivel de pena. Material: comportamento humano causador de relevante e intolerável lesão ou perigo ao be,m jurídico tutelado, sob ameaça de pena. Analítico: estuda os elementos estruturais do crime: - tipicidade, ílicitude (antijuridicidade); culpável e punível. Os elementos têm que ser estudados nesta ordem. Agente Conduta Facto Típico Objecto

Objectivo

Resultado Crimes materias ou de resultado

IMPUTAÇÃO OBJECTIVA

Nexo causalidade Teoria do Risco

Dolo (elemento geral) Facto Típico Subjectivo

Negligência Elementos subjectivos especiais

Esta teoria permite desde logo uma aplicação certa, segura e racional da lei penal. Passa-se dum casuísmo, de verificar caso a caso o que é crime para através da teoria da infracção, ter-se uma vocação generalizadora de factos penalmente relevantes, de factos criminosos. E através do estudo destas categorias analíticas pode-se determinar a responsabilidade jurídico-penal duma pessoa, pode-se firmá-la ou excluía, através duma análise de subsunção progressiva. Porque é que se fala numa subsunção progressiva? Porque quando se analisa a responsabilidade jurídico-penal de alguém, tem-se de analisar detalhadamente todas estas categorias. Ainda que intuitivamente se possa dar automaticamente a resposta, tem-se de percorrer estas etapas. Os tipos, a não ser quando a lei expressamente o diga, são sempre dolosos.

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O estudo analítico do crime, da teoria da infracção, vai permitir:  

- Por um lado, fazer uma aplicação certa, segura e uniforme da lei penal; - Por outro lado, vai ter uma vocação de subsunção progressiva.

Mas se hoje, entende-se que o crime é uma acção típica, ilícita, culposa e punível, esta tripartição entre tipicidade, ilicitude e culpa é uma conquista dogmática da Escola Clássica. E à Escola Clássica segue-se cronologicamente a Escola Neo-clássica, e a esta segue-se a Escola Finalista.

Todas estas escolas teorizam o crime tripartindo-o, dizendo que era uma acção típica, ilícita e culposa. Agora, o que cada uma destas escolas considerava como integrante de cada uma destas categorias analíticas é que diverge.

Escola Clássica: 

TEORIAS CAUSALISTA, CAUSAL, CLÁSSICA OU NATURALISTA

- BELING/VAN LISTZ CONDUTA É UMA AÇÃO HUMANA VOLUNTÁRIA QUE PRODUZ MODIFICAÇÃO NO MUNDO EXTERIOR. - A caracterização da conduta criminosa depende somente da circunstância de o agente PRODUZIR FISICAMENTE UM RESULTADO PREVISTO EM LEI COMO INFRAÇÃO PENAL, INDEPENDENTEMENTE DE DOLO OU CULPA. Ação = vontade + movimento corporal que exterioriza a vontade + resultado dessa atuação. Perceba que o resultado está embutido no conceito de ação. - Acção – naturalista (acção natural); - Tipicidade – correspondência meramente extema, sem consideração por quaisquer juízos de valor; só elementos objectivos e descritivos; - Ilicitude – formal; - Culpa – psicológica (inserção de todos os elementos subjectivos – dolo e negligência).

- Criticas – os factos penalmente relevantes com negligência e os comportamentos omissos.

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Escola Neo-clássica: 

TEORIA NEOKANTISTA OU NEOCLÁSSICA

FRANK, MEZGER - CONDUTA É UM COMPORTAMENTO HUMANO VOLUNTÁRIO QUE PRODUZ MODIFICAÇÃO NO MUNDO EXTERIOR. O conceito de conduta passa a abranger a OMISSÃO (“comportamento” e não mais “ação”). - A culpabilidade foi enriquecida (Reihnart Frank). O dolo e a culpa passam a ser ELEMENTOS da culpabilidade (não mais espécies). - O dolo continua sendo normativo (consciência da ilicitude). - Admite elementos não meramente descritivos no tipo. - Crime = Fato Típico + Ilicitude + Culpabilidade (teoria tripartite). - Prof. Figueiredo Dias; - Acção – negação de valores; - Tipicidade – o tipo tem também elementos normativos e determinados crimes têm também na sua tipicidade elementos subjectivos; - Ilicitude – material; a) Permite graduar-se o conceito de ilicitude; b) Permite a descoberta ou a formação de causas de justificação. - Culpa – censurabilidade: pressupostos da culpa – capacidade de culpa, consciência da ilicitude, exigibilidade; - Os conceitos de acção social e a posição de Figueiredo Dias, renúncia a um particular conceito de acção e os conceitos de: a) Tipo indiciador; b) Tipo justificador ou tipo do dolo negativo; - A teoria dos elementos negativos do tipo.

10 Escola finalista: WELZEL - CONDUTA É O COMPORTAMENTO HUMANO VOLUNTÁRIO DIRIGIDO A UM FIM. A ação é um “acontecer final”, não somente “causal”. Por isso que Welzel diz que a finalidade é vidente e a causalidade é cega. - DOLO E CULPA ESTÃO NO TIPO, NÃO NA CULPABILIDADE. - O DOLO NÃO É MAIS NORMATIVO, PORQUE A CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE (ELEMENTO NORMATIVO) AGORA ESTÁ NA CULPABILIDADE, QUE PASSA A SER NORMATIVA PURA - O adepto do finalismo pode adotar um conceito TRIPARTIDO ou BIPARTIDO, conforme repute a culpabilidade como elemento do crime ou pressuposto de aplicação de pena. - Acção – final; - Tipicidade – o dolo é um elemento subjectivo geral dos tipos; - Ilicitude – conceito de ilicitude pessoal – o desvalor da acção e do resultado; - Culpa – normativa; elementos da culpa.

O sistema clássico Parte de uma concepção positiva, mecânica, mesmo naturalista, lógica da teoria da infracção. O conceito de acção para os clássicos é visto como um conceito naturalista da acção, como um movimento corpóreo, um esforço muscular ou nervoso que produz uma alteração objectiva do mundo real. O tipo ou tipicidade é a correspondência extema de um comportamento considerado acção uma disposição legal, à discrição legal de um tipo legal de crime. Mas a tipicidade era vista do ponto de vista meramente extemo ou objectivo sem nenhuma consideração de valor.

11 A ilicitude é uma categoria separada. Para os Clássicos a ilicitude é vista numa óptica meramente formal, ou seja, como contrariedade à ordem jurídica na sua globalidade. Um facto ilícito é um facto contrário à lei. Não vem permitir uma graduação do conceito de ilicitude, porque se em sentido formal, a ilicitude significa contrariedade à ordem jurídica, se o facto ilícito é o facto que contraria a ordem jurídica, donde contraria a lei, e o facto lícito é o facto que não contraria a lei, então só se pode afirmar que um comportamento é ou não é ilícito, é ou não é contrário à ordem jurídica. Quanto à culpa, para os Clássicos, era nessa categoria dogmática do facto punível que se incluíam todos os elementos subjectivos. Portanto, a ilicitude e a tipicidade eram meramente objectivas. Tudo quanto fossem elementos subjectivos estaria na culpa. A culpa era vista de uma óptica psicológica, porque a culpa corresponde à ligação psicológica entre uma pessoa e o seu comportamento, e essa ligação poderia ser uma ligação dolosa ou uma ligação negligente. Logo, o dolo e a negligência são meras formas de culpa. A tipicidade é meramente objectiva. É depois em sede de culpa que se terá de verificar que relação existe entre o agente e o seu facto, para se poder afirmar uma culpa meramente psicológica.

Criticas ao sistema Clássico A primeira crítica diz respeito ao conceito de acção. Este conceito de acção como movimento corpóreo que produz a alteração objectiva no mundo exterior é um conceito criticável por várias razões. Mas talvez a crítica mais forte que se pode tecer ao conceito de acção dos clássicos é precisamente a omissão porque a responsabilidade penal é afirmada por factos cometidos por acção, mas também por omissões penalmente relevantes. O conceito de acção dos clássicos deixa de fora as omissões, ou os crimes omissivos. Daí que os clássicos tenham reformulado um pouco esta noção, dizendo então que a acção homicida é a acção que se esperava que o agente tivesse. Em relação à ilicitude, sendo uma ilicitude meramente formal, só nos permite afirmar se um comportamento, se um facto, se uma acção, é ou não ilícita, nã...