Resumos Direito Penal II -Simão PDF

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DIREITO PENAL IIFACULDADE DE DIREITO DE LISBOASIMAO FINOÍndice Esquema de resolução de casos práticos DIREITO PENAL ESCOLAS DO PENSAMENTO TEORIA GERAL DA INFRAÇÃO AÇÃO PENALMENTE RELEVANTE DISTINÇÃO ENTRE AÇÃO E OMISSÃO OMISSÕES E POSIÇÕES DE GARANTE TIPICIDADE ILICITUDE CULPA COMPARTICIPAÇÃO TENTAT...

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DIREITO PENAL II

FACULDADE DE DIREITO DE LISBOA SIMAO FINO

Índice Esquema de resolução de casos práticos ........................................................................................................................ 2 DIREITO PENAL ................................................................................................................................................................. 3 ESCOLAS DO PENSAMENTO ............................................................................................................................................. 3 TEORIA GERAL DA INFRAÇÃO ........................................................................................................................................ 12 AÇÃO PENALMENTE RELEVANTE ................................................................................................................................... 14 DISTINÇÃO ENTRE AÇÃO E OMISSÃO ............................................................................................................................ 40 OMISSÕES E POSIÇÕES DE GARANTE ............................................................................................................................ 54 TIPICIDADE...................................................................................................................................................................... 78 ILICITUDE ...................................................................................................................................................................... 118 CULPA............................................................................................................................................................................ 151 COMPARTICIPAÇÃO ..................................................................................................................................................... 163 TENTATIVA .................................................................................................................................................................... 172

Esquema de resolução de casos prático práticoss 1º Passo

• •

• 2º Passo

• 3º Passo

• 4º Passo

• 5º Passo

• 6º Passo

• 7º Passo

• 8º Passo

Identificar o tipo de crime Verificar se há concurso de crimes o Efetivo o Aparente Identificar a posição do agente o Autor (art.º 26º) o Coautor (art.º 26º 2ª parte) o Instigador (art.º 26º 4ª parte) o Cúmplice (art.º 27º) Identificar se é um caso de: o Ação ✓ Típica ✓ Atos preparatórios (art.º 21º - 271º, 275º) ✓ Tentativa (art.º 22º, 23º e 24º) o Omissão ✓ Pura/Própria (art.º 200º, 284º) ✓ Impura/Imprópria (art.º 10º) Verificar se há imputação objetiva o Conditio sine qua non o Teoria da causalidade adequada o Teoria do Risco Verificar se há imputação subjetiva o Elemento intelectual (art.º 16º) o Elemento volitivo (dolo – art.º 13º e 14º) Verificar se há alguma causa de exclusão da ilicitude (art.º 31º/2) o Legítima Defesa? (32º) o Estado de Necessidade Justificante (34º) o Conflito de Deveres (36º) o Consentimento Justificante (38º) Verificar se se pode punir o agente ou se existe alguma causa de exclusão da culpa o Excesso de Legítima Defesa (33º/2) o Inimputabilidade? ✓ Em razão da Idade (19º) ✓ Em razão de anomalia psíquica (20º) o Estado de Necessidade Desculpante (35º) o Erro sobre a Ilicitude? (17º) Verificar qual a punibilidade atribuída ao agente

DIREITO PENAL ESCOLAS D DO O PENS PENSAMENTO AMENTO O que vamos falar este semestre? Como se decide a aplicação da lei ao caso concreto. Mas ao que devemos recorrer? À definição do conceito de crime. Para isso recorreremos à Teoria Geral da Infração, que procede com base na ideia de expor os vários elementos do crime, para depois no caso concreto verificar se em face do comportamento se verificam os elementos. É, portanto, uma proposta de metodologia. O que é o crime? O crime é sempre uma ação -lato sensu1- (penalmente relevante) típica, ilícita, culposa e punível. Estes vários elementos são de verificação cumulativa, é preciso que todos estejam previstos. Num caso verificamos por esta ordem. Se falta algum não podemos avançar para o seguinte, revelaremos que nada percebemos, se assim o fizermos. Segundo FD, o direito penal é um direito penal do facto e não do agente, abarcando um duplo sentido: • Toda a regulamentação jurídico-penal liga a punibilidade a tipos de factos singulares e à sua natureza, não a tipos de agentes e à sua personalidade; • As sanções aplicadas ao agente constituem consequências daqueles factos singulares e neles se fundamentam, não são formas de reação contra determinado tipo de personalidade. Para se resolver o problema da imputação é conveniente ter um sistema organizado, que nos permita de modo uniforme decidir no caso concreto. Entendeu-se que no conceito de crime, analisado nos seus vários elementos, poderá ser o ponto de partida desta técnica. Assim, a Teoria Geral da Infração vem propor uma ordenação lógico-valorativa da determinação da responsabilidade penal a partir do confronto do fato concreto com os tipos legais de crime. Entendeu-se que o conceito de crime, analisado nos seus vários elementos, poderá ser o ponto de partida desta técnica.

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Porque abrange as omissões.

O que querem dizer estes elementos? • Ação: facto humano. • Típica: caso concreto corresponde ao caso abstrato descrito na lei penal, pensado pelo legislador. • Ilícita: contrariedade à ordem jurídica no seu todo (não é bem uma contrariedade à norma). • Culposa: consiste na censurabilidade pessoal feita ao agente por este ter praticado um ato típico e ilícito. • Punível: responsabilização Este sistema começou a ser proposto pela Escola Clássica, mais propriamente por BELING, vindo de forma sistemática e lógica referir que definir o crime como uma todo e qualquer crime é um facto (ação – comportamento externo que era comandado pela vontade – ação causal/naturalística), definindo-o como uma ação típica, ilícita, culposa e punível. Desta forma, seriam estes os critérios que estabelecem a ponte entre as normas incriminadoras e o caso concreto que culmina na atribuição da responsabilidade aos agentes. • Todo e qualquer facto que tenha a qualidade de crime tem de ser desmembrado nestes elementos para levar a responsabilidade penal – características de raciocínio qualificador. • Saber se um certo facto tem características de crime é essencial para a responsabilização dos agentes, feita através de um modelo instrumental de decisão dos casos concretos O autor mostra que a definição de um conceito na sua compreensão2, nas qualidades que definem o mesmo, nos permite subsumir o caso concreto no conceito. Na parte especial o crime parece estar concretizado em extensão. Quando definimos o conceito em compreensão conseguimos, de uma forma mais abstrata e geral, identificar os critérios que nos permitem concluir que determinada realidade/facto corresponde a esse conceito, tem as características do mesmo. Identificar o que é um facto (se crime ou não) é o 1º passo para decidir se se justifica a responsabilidade criminal. O que BELLING nos mostrou é que uma boa definição de crime, delimitando bem os diversos elementos constitutivos, nos permitiria na prática, relativamente a factos absolutamente diversos e relacionados com figuras também diversas, concluir que se esses factos pudessem concretizadamente mostrar as qualidades do conceito de crime, então esses factos podiam ser validamente considerados crimes. A definição será a base orientadora para o intérprete ilidir se o facto é uma ação então típica, ilícita, culposa e punível.

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Por sua vez, a definição de um conceito na sua extensão é apresentar um elenco de objetos que têm determinadas características.

Diz-se assim que crime é um FACTO TÍPICO, ILÍCITO, CULPOSO E PUNÍVEL, expressando um conjunto de exigências e uma ordem do juízo na apreciação de tais elementos. O ponto de partida para este autor era identificar a ação sem sentido naturalístico, depois temos de passar para uma segunda etapa que é averiguar a tipicidade, ou seja, procurar a identidade da ação, o seu nome específico (crime de quê? Furto? Crimes contra o património?). Mas isto não basta, temos ainda de averiguar a ilicitude, que consiste na contrariedade de um comportamento à ordem jurídica, o que permite também averiguar, se há uma causa de exclusão para a ilicitude, se houver há uma autorização a esta conduta. E finalmente temos de fazer passar a ação por um único crivo: verificar-se-á a culpa em concreto, onde nos ocupamos do conteúdo da vontade (há algum nexo psicológico entre a vontade do agente e o facto? Há algum nexo de causalidade?). Ex: primeiro vê-se se A deu tiro a B, se há Homicídio; depois se é ilícito, e se não foi legítima defesa; por fim se há culpabilidade E só depois de fazer o confronto entre o comportamento concreto e estes elementos é que podemos responder à questão, se o comportamento em questão é um crime ou não. Desta forma, estamos diante de uma perspetiva metodológica simples que permite grande objetividade no trabalho de interpretação. Que escolas temos? • Escola clássica – foi com esta que se sedimentaram as categorias da definição de crime. No início do século XX foi esta que predominou. Para esta a ilicitude e culpa relacionam-se entre si como parte externa e interna do delito. Tipo e ilicitude como elementos objetivos. Culpa como elemento subjetivo. esta escola era influenciada pelo naturalismo – submeter as ciências do espírito, incluindo o direito, à mesma exigência de certeza e rigor das ciências da natureza - tratar o penalista como um cientista que quer conhecer a realidade de crime. Queria-se reconduzir o direito penal a realidades empíricas – uma teoria científica do delito. Estes elementos do crime só podiam ser de duas naturezas: objetiva – do mundo externo e subjetiva – psíquicos, do agente. O crime é sempre uma ação causal porque tem de haver uma ação que provoca modificações no mundo exterior. Porque é que a ação tem de ser causal? Porque é que não contam os pensamentos, atitudes ou intenções, por exemplo? O direito penal é de facto, e não do agente. O direito penal reage a factos. A factos que ofendam bens jurídicos jurídico penais – princípio da ofensividade. Ou seja, os crimes têm de ser comportamentos das pessoas, e não os modos de ser das mesmas. Para a escola clássica então o crime era sempre uma ação causal. O tipo aparece para descrever essa modificação no mundo. Só as modificações tipificadas é que são relevantes para o Direito Penal. Assim, o tipo tem um

carater descritivo e objetivo – se A dispara sobre B e este morre, tenho de ver que houve uma ação que modificou o exterior, e de seguida vou ver se a lei descreve este resultado como crime. Na ilicitude há já um juízo valorativo, e não um juízo descritivo. O que vamos ver é se o facto contradiz a ordem jurídica no seu conjunto – vou confirmar, porque se o facto é típico em princípio é ilícito, ele é típico porque o legislador quer punir aquilo. Ou seja, o tipo indicia a ilicitude, para a escola clássica. Teremos de ver é se há uma causa de justificação, caso em que o comportamento é típico, mas não ilícito (como por exemplo a legitima defesa). Quanto à culpa, veremos a parte interna, o elemento subjetivo (se há um nexo psicológico entre o agente e o comportamento, o facto– se há dolo, ou negligência). Este trata-se de um juízo descritivo. Casos há em que o agente pode ser inimputável, afastando-se a culpa. • Escola neoclássica – Se A rouba a borracha de B sem autorização, mas se não tinha a intenção de ficar com ele, não há ilegítima intenção de subtração. O elemento não é típico. Mas não por causa do elemento objetivo, que está preenchido, mas sim subjetivo – a intenção de ficar com ela. Já a culpa, também não integra só elementos subjetivos, mas também objetivos. Mas mantinha por princípio a separação entre ilicitude com elementos objetivos e culpa com elementos subjetivos. Mas já começam a notar algumas exceções. Entendem que no ilícito estamos preocupados com a danosidade social, e na culpa com a censurabilidade. São influenciados pela filosofia dos valores neokantianos (” ser” e “dever ser”) – uma das ideias é separar as ciências da natureza e a ciência do espírito (as primeiras referem a realidade a valores, e é com base nestes que o DP se vai estruturar, é através dela que se vai fazer a sistematização, aparecendo critérios de valoração, como a danosidade social e a censurabilidade). O tipo não é uma simples descrição, porque o tipo seleciona certos comportamentos por uma razão, porque há uma valoração em causa: prevê uma ação proibida por ser socialmente lesiva – tem de haver a valoração de ser socialmente lesiva. Assim, o tipo é a razão de ser da ilicitude, e não mero indiciador. O comportamento é ilícito porque é típico. Tipicidade e ilicitude fundem-se. O comportamento só é típico se não houver uma causa de justificação. Na culpa começamos a ter uma conceção normativa, e não meramente psicológica, – para haver culpa tem de haver censura – tem de ser censurado se se exigisse que atuasse de outro modo. • Escola finalista – tem o ponto de partida de ação final. A característica essencial a ação humana é a da pessoa eleger um certo fim e para o atingir seleciona um ou mais meios e orienta o processo causal para a obtenção desse fim. Só há uma ação humana de matar se a pessoa obteve a morte orientado a ação causal com esse fim. Ou seja, se houver dolo – vindo o dolo para o tipo. Leva a uma subjetivação da ilicitude e uma dessubjetivação da culpa. A filosofia base é ontológica – qual a realidade do comportamento humano, o que está inscrito na sua natureza. O Direito Penal é uma ciência que se ocupa da pessoa, tendo por isso de corresponder a natureza da pessoa, legislador nesse sentido, por isso tem de saber o que estrutura esse objeto, a pessoa. Por isso a escola finalista quer por um conceito antropológico, pré-jurídico, na base da teoria do crime, que vem antes dos valores e das

construções do sistema (para a escola neoclássica eram os valores que orientavam). O sistema vai ser construído com coisas lógicas e reais. Tem de começar por compreender a logica interna da realidade, e só depois disso é que pode valorá-la. Crimes só podem ser ações finais. A ação é a ação final – isso é que é uma Acão humana. O tipo descreve a Acão proibida, mas a Acão proibida é sempre final, pelo que o tipo tem incluído já o dolo, pelo que temos um tipo subjetivo, além de objetivo. Continua a ser um juízo formal descritivo, mas agora alem dos elementos objetivos tem os elementos subjetivos. O ilícito torna-se pessoal – passa a centrar-se no desvalor da ação, centrado na finalidade, em detrimento do dano social (como diria a escola neoclássica). A culpa, como ficou só o juízo de censura, saindo o dolo, temos uma conceção puramente normativa. Da escola finalista ficou, para a maioria das construções de hoje, o tipo como objetivo e subjetivo. Ficou também a ideia de um ilícito pessoal, assente num desvalor da ação e do resultado. Temos um desvalor da ação, um juízo negativo que tem por referência a violação de uma norma de dever pelo agente. O desvalor do resultado é também um juízo negativo, mas que relativo a um estado de coisas que o direito desaprova, mas produzido em consequência da ação do agente. Morte de B em consequência do comportamento de A (homicídio). Pode haver crimes sem o desvalor do resultado (homicídio na forma tentada), sendo igualmente punível. Mas não há crime sem desvalor da ação – tem de haver sempre desvalor da ação. o Ação final: tem dificuldades. Desde logo as omissões não causam nada. Não oriento uma omissão para causar nada. Também há dificuldades com os crimes negligente – não estou a orientar o comportamento para o resultado relevante para o Direito Penal. WELVET tentou dizer que há uma finalidade potencial. Mas se é potencial não tem existência real. Outra proposta era dizer que houve uma finalidade real (ex. limpar a arma, mas se não houve intencionalidade de matar é problemático). • Escola funcionalista: recusa a ideia de partir de realidades ontológicas previas ao sistema. Preferem construí-lo a partir dos fins do sistema penal, sobretudo de prevenção (principalmente no caso de ROXIN). Nas outras escolas tínhamos: na clássica trabalhar o DP como uma ciência da natureza, empírica, que analisam os seus objetos e decompõem os seus elementos; na neoclássica havia uma ideia de separação entre ser e dever ser (realidade vs. valor), trabalhar o sistema por referência aos valores; na finalista que quer fazer assentar o sistema num conceito de ação tributário de uma filosofia ontológica – DP tem de identificar as características da realidade humana, o seu objeto – o comportamento marcadamente humana é a ação final, e é com base nesta que o sistema vai ser construído e erigido. Os funcionalismos não querem construir o sistema partindo de realidades ontológicas previas ao sistema, mas sim através das suas funções, mais concretamente nos fins do sistema penal. Em JAKOBS a prossecução dos fins visa a proteção da vigência das normas. O funcionalismo mantém o dolo no tipo. O juízo de tipicidade não é meramente descritivo, mas sim mais complexo, que exige mais valorações. JAKOBS considera a pena uma

reação à violação da norma, sendo unanime esta consideração – mas para ele não faz sentido descrever a pena como um mal em contribuição ao mal cometido. Claro que a pena é um mal, tal como o crime, mas isso é só um aspeto superficial. O importante é o plano do significado: a pena não vai cumprir o seu fim ao infligir um mal (isso é um meio). Vai cumprir o seu fim ao mostrar que a norma vigora, o fim não é o castigo em si, mas sim estabilizar a norma violada. Nos contactos sociais as pessoas só podem orientar-se se poderem contar com um mínimo de previsibilidade. Quando iniciam contactos sociais as pessoas carregam certas expectativas. Quando são defraudadas, é preciso reagir, porque quer dizer que o modelo de orientação do agente não está enquadrado com a realidade. O agente nestes casos pode: adaptar as expectativas ou considerar que os factos é que têm de se adaptar as expectativas. Há expectativas que tem origem na pretensão de que as outras pessoas vão cumprir as normas. Se o sinal de um semáforo está verde para peões, considero que os automobilistas vão parar, não me atropelando. Quando alguém viola a norma é preciso reagir. Assim, ou abandonamos a expectativa, resignando-nos de que ninguém vai cumprir as normas, ou mantenho as expectativas e para isso precisamos que os factos não entrem sempre em confronto com as normas, ou seja, o facto é que está errado, não merece aprovação. Quando é violada uma norma, para JAKOBS o importante não são os efeitos externos do comprimento criminoso, mas sim o significado que eles têm. Se o criminoso teve condições para se motivar pela norma, para a cumprir, e ainda assim a violou, então afirma no plano simbólico (comunicativo, de que a norma não vale, não vigora, e, portanto, a infração é uma desautorização da norma. A infração leva a um conflito social, levando a questionar a norma como uma orientação de comportamento. A pena também vai interessar no seu significado (no plano empírico também, por ex meter a pessoa na cadeira): o significado é dizer com a pena que a afirmação do agente está errada, a norma continua a vigorar, podendo as pessoas continuar a confiar. O fim da pena é então a estabilização contrafática das expectativas da comunidade na vigência da norma violada. Isto vai refletir no seu conceito de ação: as normas só são postas em causa por comportamento evitáveis – só adotando comportamentos que podia ter evitado é que podemos dizer que o agente está a colocar a norma em causa, a questionála. Se não podia atuar de outra maneira não esta a colocar a norma em causa. Há uma ação penalmente relevante quando haja a produção evitável de um resultado. Como se vai determinar a evitabilidade? Vamos perguntar olhando ao caso conceito, se, supondo que havia motivação dominante de cumprir a norma, contraria ao que fez, podia ter evitado o resultado. Se podia ter evitado o comportamento é evitável. ...