Aulas Penal II P2 - Professor: Odone Sanguiné. PDF

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Professor: Odone Sanguiné....

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Direito Penal II 2012/2 Rosaura Pereira Gonçalves

Aula do dia 15/10/2012 Crimes qualificados pelo resultado Configuram uma técnica do legislador concernente à tipicidade penal. Além do dolo e da culpa, é possível existir uma terceira forma de tipicidade: crimes qualificados pelo resultado. Na concepção clássica, que hoje não mais vigora, seriam tipos penais em que temos o dolo quanto a um delito básico. Diferentemente de outros casos, a pessoa está com dolo em relação a um crime menor, e por um desvio no curso causal, decorre um resultado subsequente, agravador, mais grave. No direito canônico existia o versale em ré ilícita, ou seja, se com a sua conduta inicial você causa um resultado mais grave, responde a título de responsabilidade objetiva, não se pergunta se houve dolo ou culpa, pelo simples fato de causar a conduta inicial se responde por todos os desdobramentos. Com o aparecimento do princípio de culpabilidade como limite ao poder do estado, alguém só responde quando se pode imputar subjetivamente, é preciso haver nexo subjetivo, que é o dolo ou a culpa. A partir daí surge uma forte crítica na doutrina, no sentido de limitar, banir, a responsabilidade objetiva. Quando se admitia essa figura da responsabilidade objetiva, se ocorresse resultado mais grave, a pessoa seria responsabilizada. Somente escaparia se conseguisse comprovar que havia uma outra causa, concorrente. Isso foi comum na doutrina até 1984. Com a reforma da parte geral do Código Penal, que alterou vários aspectos, eliminou-se a responsabilidade objetiva. Há um artigo que restringe o âmbito de incidência: artigo 19 do CP. Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. A partir de 84 ninguém responde por responsabilidade objetiva, somente se houver, pelo menos, culpa. Dentro desse gênero há uma subespécie, que é o chamado crime preterintencional. Crime preterintencional ou ultraintencional Também pertence aos tipos complexos. Há um dolo no tipo inicial, básico, e também uma agravação em relação ao resultado. Mas esse crime acontece somente com um tipo de ação. Exemplo clássico: lesão seguida de morte. Uma pessoa visa produzir lesões, por acaso a vítima bate com a cabeça e morre. Há morte por culpa e lesão inicial por dolo. Foi além da intenção, que era somente lesionar. Não existe homicídio preterintencional aqui no Brasil, mas existe na Itália. § 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo

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Nesse caso há exclusão de dolo. Crime de lesão gravíssima pode ser produzido por dolo e por culpa. Quando há somente dolo e culpa é preterintencional. Combinações possíveis: Dolo – dolo: artigo 155, furto de veículo. § 5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. Culpa – culpa: o delito básico é culposo e a forma qualificada também. Por exemplo, desastre ferroviário culposo do qual resulta lesão ou morte culposa. Artigos 269, § 2º e 263. Art. 262 - Expor a perigo outro meio de transporte público, impedir-lhe ou dificultar-lhe o funcionamento: § 2º - No caso de culpa, se ocorre desastre: Art. 263 - Se de qualquer dos crimes previstos nos arts. 260 a 262, no caso de desastre ou sinistro, resulta lesão corporal ou morte, aplica-se o disposto no art. 258. Dolo – culpa: atipicidade plural mista. Não seria possível a combinação culpa – dolo. Não é possível crime preterculposo, seria ilógico. Há dois crimes autônomos. Não pode haver dolo de perigo com dolo de dano no resultado agravador. Pode haver crime de perigo antecedente e culpa no resultado agravador. Exemplo, periclitação da vida e saúde. 133, §§ 1 e 2, rixa, 137, § único. Art. 133 - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono: Pena - detenção, de seis meses a três anos. § 1º - Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de um a cinco anos. § 2º - Se resulta a morte: Pena - reclusão, de quatro a doze anos. Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores: Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa. Parágrafo único - Se ocorre morte ou lesão corporal de natureza grave, aplicase, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos. Página 2 de 30

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Aula do dia 22/10/2012 Ilicitude e as causas de justificação Antijuridicidade/ilicitude É a contrariedade ao direito, ao ordenamento jurídico, às normas penais. É um dos requisitos do crime, subsequente à tipicidade. O CP brasileiro usa do termo ilicitude (art. 23) porque um penalista brasileiro que trabalhou na reforma de 84, com o conhecimento de Carnelutti, adotou o termo ilicitude. Ilicitude é sinônimo de antijuridicidade. Aparece também no direito civil. Há uma certa similitude entre os conceitos. Todos os elementos do crime tem um aspecto positivo, quando se afirma o elemento e declara que o crime existe, e negativo, quando se excluem os elementos do crime. Causa de justificação é sinônimo de causa de exclusão de ilicitude. Relações entre a tipicidade e licitude Há quatro fases na evolução do direito penal: 1. Fase da absoluta independência ou autonomia: quando Jhering em 1906 disse que existia o elemento tipicidade, com autonomia e caráter puramente descritivo. A tipicidade continha os elementos do crime puramente descritivos, e na ilicitude, havia o plano valorativo. Era um momento subsequente. Essa concepção foi alterada. 2. Fase da tipicidade como indício da ilicitude: Max E. Mayer, ratio cognoscendi. E. Mezger, ratio essendi. Mayer dizia que o tipo é a ratio cognoscendi. São indícios de que a conduta é ilícita, esse indício pode ser anulado se se descobrir em seguida que há uma norma que permite a conduta. O indício é sempre provisório e pode ser desfeito. 3. Fase da dependência: Mezger. O tipo penal faz uma fusão dos conceitos. Crime é uma ação antijurídica e culpável. A antijuridicidade é uma conduta tipificada em uma norma. A tipicidade contém a própria ilicitude. Teoria dos elementos negativos do tipo O tipo é composto de duas partes. Tipo positivo e negativo. Negativo são as causas de justificação. Portanto, quem age em legítima defesa exclui a ilicitude, mas não a tipicidade. O erro sobre a causa de justificação. 4. Fase da regra à exceção: excepcionalmente pode haver uma regra que excepcione o tipo. Por exceção, uma norma do direito penal que permita o crime. Isso significa permitir em caráter excepcional o que, em geral, é proibido. Isso tem a ver com dois modos de explicar a tipicidade. Se tem um caráter Página 3 de 30

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mais objetivo ou subjetivo. O finalismo do Welzel deu um caráter subjetivo à norma, porque o importante não é o dano que a pessoa causa, mas o desvalor do resultado. Essa concepção foi predominante no finalismo. Hoje, importa o desvalor da ação e o resultado. Essa concepção subjetiva no finalismo. Reagir diante de uma agressão atual ou iminente, ainda que sem intenção, é excludente. O finalismo diz que aplica-se o desvalor da ação, e não o desvalor do resultado, ele não tinha intenção, então, não é excludente. Ele não agiu com o elemento objetivo, o ânimo de defesa, logo, a conduta é ilícita. No momento atual, superado o finalismo, alguns autores criticaram: o sujeito ao evitar o outro crime agiu em legítima defesa sem saber, então, por analogia utiliza-se a regra da tentativa. Esse é o entendimento predominante hoje, quando a pessoa age com o requisito objetivo mas falta o subjetivo, do ânimo. Pune-se como se fosse tentativa. Uma terceira posição, mais forte atualmente como tendência, diz que basta que haja um conhecimento da situação justificante, ainda que não tenha nenhum ânimo de defesa, pode, inclusive, ter um ânimo de vingança. Não vamos transformar o direito penal em confessionário. A última posição, que o professor entende como mais correta, diz que, sob pena de criar analogia contra o réu, violar o princípio da legalidade buscando o ânimo do réu. Isso não elimina o aspecto objetivo. Se a lei não exige “com a finalidade de”, não se pode criar. Se comprovados os elementos objetivos, tem que absolver. Antijuridicidade formal e material Os manuais modernos já não falam nesse dualismo, material/formal. Isso tem a ver com a questão das fontes do direito. No princípio da legalidade não se pode criar nada sem previsão legal. Mas há um princípio paralelo sobre a retroatividade em favor do réu. Essa analogia em favor do réu é permitida. Mas esse é o âmbito das permissões (normas permissivas). Na concepção clássica, os penalistas estavam vinculados ao positivismo jurídico. Caso verificada a proibição sem autorizações, a conduta é ilícita. Se houver permissões, a conduta é lícita. Era uma visão bastante formal. A partir do Von Liszt, ele criou o conceito da antijuridicidade material, não basta o confronto da norma com a conduta, só é ilícita uma conduta quando ela é antissocial, abrindo uma porta para o conceito material de ilicitude, com a lesividade ao bem jurídico. O crime deveria ser danoso à sociedade, não apenas ao indivíduo, o dano ao indivíduo é o ilícito do direito civil. Essa concepção de tipicidade penal permite graduar a intensidade do ilícito, furtar 100 milhões é diferente de furtar um real. Serve também como auxiliar da interpretação do tipo. Pode haver reflexo também na teoria do erro. Ainda, é fundamental para elaborar os princípios das causas de justificação, se apenas se observar a norma do ponto de vista formal não se pode elaborar a tese da justificação. Unidade do ordenamento jurídico ou ilicitude distintas? Página 4 de 30

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A doutrina predominante dizia que a ilicitude é uma só para todos no direito, se é lícito na esfera civil tem que ser na penal e vice-versa. Quando se faz o confronto da conduta com a norma ela pode ser penal, civil, administrativa, CF, se há uma norma que permite a conduta em outro ordenamento, isso serve como causa de exclusão, porque o ordenamento jurídico é uno. No Código Civil há o direito de correção dos pais com relação aos filhos. Um castigo leve, em princípio, está dentro do direito de correção. O CPC autoriza o direito de retenção, caso haja desconfiança de inadimplemento do devedor. O CP proíbe ofensa à honra, sob a forma de injúria ou difamação, mas algumas pessoas, cumprindo o requisito de checagem da fonte, devido à veracidade da notícia, se for um assunto público, com finalidade informativa, pode invocar a norma constitucional, apesar de que também há uma norma no Código Penal. Recentemente alguns autores estão sustentando que, quando há o reconhecimento de uma causa de exclusão, isso gera efeitos nos outros ramos do direito, isso gera o afastamento da indenização cível, porque o que é lícito num âmbito do direito também é lícito no outro. Quando a exclusão afeta a antijuridicidade geral repercute em outras áreas do direito, mas, se não for antijuridicidade geral, apenas no âmbito penal, não repercute. Por exemplo, se se trata de uma inviolabilidade de um senador ou deputado, isso exclui também a indenização civil. Mas isso nem sempre ocorre porque a eficácia pode ser só penal, e não civil. Por exemplo, se alguém em estado de necessidade lesiona o bem jurídico de um terceiro, isso não exclui o direito de regresso. Ainda, a pessoa em estado de necessidade pode acionar o causador do estado. Por exemplo, um tutor ao exercer o direito de correção pode ser removido pelo juiz. Efeitos comuns das causas de justificação As causas de justificação geram quatro consequências jurídicas: 1. Exclusão da responsabilidade penal e civil (como regra); 2. A exclusão da proximidade de agir duas pessoas simultaneamente com causas de justificação, é impossível os dois agirem em legítima defesa. Exceção: pode haver o estado de necessidade frente a legítima defesa. Há situações em que a pessoa tem o dever de tolerar, em outras não. Por exemplo, o carcereiro tem o dever de impedir a fuga; 3. O reconhecimento de uma causa de exclusão de ilicitude impede a imposição de pena ou medida de segurança; se a pessoa é inimputável, pode também estar amparado em legítima defesa, impedindo a medida de segurança; 4. Impunidade para os partícipes que concorrem no fato do autor principal amparado numa causa de justificação. A causa se estende do principal para o partícipe. Mas isso não vale para a autoria mediata, quando o sujeito se vale de uma pessoa que age por erro ou exclusão de ilicitude. O imediato fica beneficiado, mas o mediato não.

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Aula do dia 24/10/2012 Fundamentos materiais das causas de justificação ou de exclusão de ilicitude Para efeitos de sistematização e interpretação, há uma tentativa de encontrar fundamento material e explicação racional para as causas de justificação. Há duas possibilidades: uma é explicar as causas com base nas teorias monistas, que são aquelas que buscam encontrar um fundamento unitário para todas as causas de justificação. Monistas Graf Zu Dohna: a ação é justificada quando visa alcançar um fim justo. O Sauer dizia que uma ação é permitida quando produza mais utilidade do que dano. Faz um balanço de valores, se for mais útil para a sociedade, será lícita. A teoria monista que já vimos é a da adequação social da conduta. Teoria da periculosidade da conduta: quando o fato ilícito produz um dano social. Pluralistas Buscam fundamentos diferentes para as causas de justificação. Exemplos: alguns autores dizem que as causas de justificação estão baseadas na ponderação de valores. A causa é lícita quando proteger um interesse preponderante. Outra teoria seria a ausência do interesse na proteção do bem jurídico, isso explicaria o consentimento da vítima em alguns crimes. Esse é o ponto de vista predominante. Efeitos das causas de justificação já tratamos. A concorrência de causas de justificação Pode acontecer em alguns casos, as causas podem ter pressupostos comuns, pode ser legítima defesa ou estado de necessidade. De qualquer forma exclui o crime, mas os pressupostos não são totalmente coincidentes. Numa hipótese em que todos os pressupostos fossem iguais, beneficia-se o réu. Mas se abranger situações mais específicas deve-se privilegiar a classificação de requisitos especiais, a específica tem preponderância sobre a geral. Se um policial lesionou alguém analisa-se sob o estrito cumprimento do dever legal, e não sobre legítima defesa, porque a primeira é mais específica para agentes públicos. Outra coisa a ser levada em conta são os efeitos das causas de justificação, deve-se reconhecer o que for mais benéfico ao réu. Tipos de causas de justificação comuns ou especiais

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Há causas na parte geral, as causas de especificação gerais. Artigos 23 a 25, por exemplo. São em princípio aplicáveis a todos os crimes. Já as especiais estão na parte especial do CP. Por exemplo, 128, I, aborto necessário, para salvar a vida da gestante. O médico não comete crime porque está em estado de necessidade específico para o caso de aborto. Outro exemplo é o aborto quando a mulher é vítima de estupro. Outro exemplo: manifestação desfavorável de um funcionário público atendendo a um dever legal, artigo 142, I do CP, pode estar em uma lei especial também a justificação. As causas podem ser de qualquer setor do ordenamento, podem estar em normas extrapenais. Por exemplo, uma pessoa sofre uma agressão e só há legítima defesa quando a agressão é atual ou iminente, não quando ela cessou, isso seria vingança. Mas em matéria possessória, o artigo 1.210 §1º do CC diz que a pessoa que sofre turbação na sua posse pode repelir, usar o desforço pessoal para retomar a posse, desde que o faça logo. Outro exemplo, a lei postal tem um artigo que diz que não obstante o sigilo de correspondência, quando houver objeto suspeito, o funcionário pode abrir para verificar o que há na correspondência. Causas de justificação específicas ou em particular Legítima defesa Está prevista no artigo 25 do CP. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão atual ou iminente a direito seu ou de outrem. Esses são os requisitos legais objetivos da legítima defesa. Esses requisitos têm dois polos: uma parte se agrupa em torno da agressão, da conduta do agressor. Outro grupo se vincula à conduta do defendente, da pessoa que reage contra a agressão. Fundamento material da legítima defesa A legítima defesa sofreu uma grande evolução. A parte geral surgiu muito depois da especial. Hoje há um certo consenso de que o fundamento é duplo ou dúplice, dual, baseado em dois argumentos: a perspectiva subjetiva que examina a conduta do agressor e a reação do agredido. Um fundamento de caráter individual e outro de caráter coletivo ou transindividual. Individual: na vida social, algumas vezes, há ausência dos agentes de segurança. Nesse caso, o particular tem direito natural à legítima defesa de seus bens individuais. A necessidade de proteção aos bens jurídicos na ausência da proteção estatal. Coletivo: Hegel. O direito não deve ceder ante o injusto. Significa que a afirmação do direito da ordem jurídica tem preferência diante de uma agressão injusta de um atacante. O direito prepondera sobre a agressão da pessoa, realiza-se uma afirmação do direito. Nesse caso, há um fundamento preventivo Página 7 de 30

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geral especial, espécie de substitutivo da pena, função intimidatória da legítima defesa. Requisitos ou pressupostos objetivos ou legais da legítima defesa Essenciais 1. Agressão. Ataque físico material. Todo o ataque a qualquer bem jurídico ou direito da própria pessoa ou de um terceiro, desde que crie ameaça, lesão ou perigo ao bem jurídico, naquele momento do ataque. É comum nos manuais aparecer o seguinte erro: agressão deve ser real, não pode ser putativa, e não é legítima defesa. Isso é caso de erro, pode absolver a pessoa mas não é legítima defesa. Se não há perigo objetivo não é legítima defesa (perigo aparente, brincadeira). É possível uma agressão omissiva? Em alguns casos sim. Se se tratar de uma omissão pura, omissão de socorro, cabe legítima defesa. Exemplos: não é, mas pode ser estado de necessidade, a defesa preventiva. Agressão dolosa, legítima defesa, culposa, estado de necessidade. A pessoa é absolvida pela causa de exclusão mas por outro motivo. A omissão gera estado de necessidade, mas não legítima defesa. A omissão imprópria, o crime comissivo por omissão, em que a pessoa está em posição de garantia pelo artigo 13, §2º do CP, gera a legítima defesa. Por exemplo, a mãe tem obrigação de alimentar o filho. A pessoa dona de um cão que ataca um pedestre se omite em retirar o animal da rua, caracteriza legítima defesa. Sujeito ativo da agressão: a conduta agressiva feita em legítima defesa tem que se tratar de agressão proveniente ou produzida por um ser humano. Somente se fala de agressão justa ou injusta do ser humano, animais não. Matar um cão é estado de necessidade defensiva. Também o é fatos da natureza, objetos inanimados. Estado de necessidade. A situação é diferente se o animal é incitado ou manejado como instrumento de ataque a pessoa, nesse caso, cabe reagir contra o animal e matá-lo em legítima defesa. Surge aqui a questão moderna sobre a agressão da pessoa jurídica. Não é cabível, entretanto, na opinião do professor, cabe a pessoa reagir contra a pessoa jurídica, quando há a conduta organizacional. Para Roxin, cabe reagir contra as pessoas físicas que agem pela pessoa jurídica. Para o professor, uma pessoa poderia se defender contra fraude corporativa ou poluição de uma fábrica se não se puder identificar a pessoa física por trás do ato. Mas é preciso verificar os meios adequados, se cabiam meios judiciais não se usa a violência. Exemplo: rompimento da porta da ...