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Ana Sofia Carrilho DIREITO PENAL II Apontamentos Teoria da Infracção Nota: estes apontamentos estão feitos, essencialmente, com base nas aulas práticas leccionadas pela Prof. Dra. Helena Morão, materiais por ela fornecidos e complementados com o Manual da professora Maria Fernanda Palma e professor ...

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Ana Sofia Carrilho

DIREITO PENAL II Apontamentos

Teoria da Infracção Nota: estes apontamentos estão feitos, essencialmente, com base nas aulas práticas leccionadas pela Prof. Dra. Helena Morão, materiais por ela fornecidos e complementados com o Manual da professora Maria Fernanda Palma e professor Figueiredo Dias. Abreviaturas: FD – Prof. Figueiredo Dias FP – Prof. Maria Fernanda Palma HM – Prof. Helena Morão TC – Prof. Taipa de Carvalho

 O CRIME É UM FACTO TÍPICO, ILÍCITO, CULPOSO E PUNÍVEL

ACÇÃO FD: defende que o momento da acção não é relevante e consequentemente, este problema deverá tratar-se na tipicidade. FP: interessa discutir o momento da acção de forma autónoma, antes de discutir a tipicidade. Se a acção não for penalmente relevante nem sequer pode ser tipificada. - Para verificar se a acção é penalmente relevante tem que se ter em conta que tenha havido um COMPORTAMENTO HUMANO E VOLUNTÁRIO. Excluem-se pensamentos, vontades (coisas interiores), porque estes por si só não colocam em perigo bens jurídicos.

Humano porque o Dto Penal foi pensado para os homens e não para animais ou acontecimentos naturais.

Existe intenção de praticar o comportamento, e o agente tinha a possibilidade de adoptar ou não aquela conduta (fundamenta-se no p. da culpa e no p. da necessidade da pena).

CATEGORIAS DE COMPORTAMENTOS (voluntários ≠ não voluntários)  Actos praticados sob coacção: só se considera que o comportamento seja involuntário quando haja coacção física. Quando existe coacção moral, há voluntariedade de comportamento, embora a vontade esteja condicionada, ou seja, nos casos de coacção psicológica/moral é necessário fazer uma análise mais detalhada e avançar nas etapas de análise.  Acções passionais: são claramente actos voluntários, é verdade que a lei atenua as penas neste tipo de crimes, mas não deixam de ser comportamentos voluntários (ex: A mata B por ciúmes)  Acções praticadas em estado de inconsciência: verifica-se nos casos de embriaguez letárgica (o chamado coma alcoólico, quando o embriagado já não tem controlo nenhum sobre si por estar literalmente inconsciente), sonambulismo, hipnose, perdas de consciência, ataques de epilepsia. (análise mais detalhada em seguida) Faculdade de Direito de Lisboa

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Ana Sofia Carrilho  Acção ou omissão livre da causa: exemplo do motorista que não respeita as horas de descanso e adormece causando um acidente. Embora esteja num estado de inconsciência aquando do acidente, esse estado de inconsciência é-lhe imputável por não respeitar o período de descanso. SONÂMBULISMO Maioria doutrinária: aponta a sonambulismo como sendo um acto involuntário. FP: defende que em certos casos pode haver voluntariedade. HIPNOSE ROXIN: defende que há voluntariedade (justificada pela barreira do carácter) pois só as pessoas capazes de adoptar certo comportamento em estado de consciência é que conseguirão fazê-lo sob hipnose. HM: diz haver sempre acção e voluntariedade, pois está provado cientificamente que os comportamentos dos agentes sob hipnose nada mais são do reflexos do seu carácter. FP: defende que não há voluntariedade.

Actos Inconscientes

ACTOS REFLEXOS: são involuntários e incontroláveis. É o sistema nervoso periférico que controla o movimento, a acção. AUTOMATISMOS: são acções que praticamos habitualmente mas inconscientemente (ex: conduzir, andar, escrever, etc.). Aqui o movimento, acção, é controlado pelo sistema nervoso central.

ROXIN: pega no elemento biológico para criar um critério normativo. Segundo ele, o automatismo é a manifestação da personalidade de cada agente e, sendo assim, o comportamento é penalmente relevante. (ex: está um grupo de turistas no castelo de S. Jorge, há uma derrocada e A ao cair agarra o B que acaba por cair também. Para Roxin esta é uma manifestação da personalidade do A) HM concorda. JACOBS: critica bastante a visão de Roxin. Jacobs é um preventista de prevenção geral. Pode haver acções instintivas que possam não ser um comportamento penalmente relevante. Para o autor o agente pode não ter tempo de reagir da forma que lhe é exigida pelo direito. Tem que se fazer uma análise, caso a caso, verificando se o agente teve tempo de conhecer o perigo e se teve tempo para se motivar pela norma. FP: aplica o critério da previsibilidade, em relação ao contexto que desencadeia o automatismo. Se o contexto for previsível o sujeito deve estar preparado para o facto, sendo assim o seu comportamento penalmente relevante. (ex. de imprevisibilidade: existência de uma cratera numa autoestrada) TIPICIDADE - OMISSÃO Existem omissões puras e omissões impuras. Entre elas há um concurso aparente de normas por subsidiariedade, porque o desvalor (omissão) é comum a ambas as normas. - as omissões impuras advêm do art.10º CP, sendo uma técnica de tipicidade indirecta. FD e FP dizem mesmo que sem esta norma não existiriam omissões impuras. Faculdade de Direito de Lisboa

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Ana Sofia Carrilho - as omissões puras estão previstas na parte especial do CP.

Omissões impuras

Omissões puras

Norma principal (art.10º CP)

Norma subsidiária (parte especial do CP)

Art.10º CP + Parte Especial (activa)

Parte Especial (omissiva)

Posição de garante

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Crimes de resultado

Crimes de mera inactividade

Imputação objectiva entre o resultado e a omissão

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POSIÇÃO/DEVER DE GARANTE Antigamente, aplicavam-se as teorias formais, em que a posição de garante derivava:  da lei  do contrato  ou da ingerência.

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Para além das teorias formais, FD já defendia o monopólio de meios de salvamento com justificação da posição de garante.

Actualmente, aplicam-se as teorias materiais/funcionais, que apoiam a convicção de posição de garante na relação de dependência entre o garante e o garantido. Estas teorias dividem-se em:  Dever de protecção do bem jurídico (garante de protecção): o Relações de protecção familiar ou análogas o Comunidade de risco o Assunção voluntária e efectiva do bem jurídico  Deveres de vigilância de fontes de perigo: o Por parte dos próprios proprietários da fonte de perigo o Ingerência (ex: quem atropela tem de salvar) o Fontes de perigo humanas (crianças, subordinados) FD continua a defender a figura do monopólio de meios de salvamento e inclui-a nos deveres de vigilância, mas por maioria de razão faria mais sentido que esta figura estivesse configurada nos deveres de protecção.

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Ana Sofia Carrilho Comunidade de Risco: FP diz que deve haver um dever de auto-responsabilização prévia. O agente tem de se auto-vincular a ser garante do bem jurídico, pois tem que efectivar algum comportamento de onde se pode extrair que ele assumiu essa responsabilidade. (ex. C é instrutor de escalada, e D contrata o C. Sendo C instrutor e aceitando dar aulas a D, está a auto-vincular-se a proteger os bens jurídico de D que estão susceptíveis de ser lesados pela actividade)

Monopólio de meios de salvamento: FD: critério da solidariedade do individuo. Justifica-se apenas quanto aos bens jurídicos mais relevantes (vida, integridade física, etc.), desde que não implique um grande custo para o agente que tem posição de garante. FP: defende que deva haver na mesma uma auto-vinculação à protecção do bem jurídico. Tem de haver um vontade prévia que justifica a responsabilização. ! A prof. FP defende o critério da auto-vinculação a todos os deveres de protecção. !

Ingerência: fundamenta-se no princípio da liberdade e da igualdade. Se a ingerência é uma posição de garante, então porque é que está prevista no art. 200º/2 CP? FD + TC: no estado de necessidade há posição de garante. FP: a ingerência não tem que ser ilícita. TC: na legítima defesa a questão da ingerência não se coloca porque o ingerente é o agressor. HM: defende que o art.200º/2 não tem aplicabilidade porque há sempre a hipótese de o agente poder ser responsabilizado por tentativa. IMPUTABILIDADE OBJECTIVA TEORIA DO RISCO: é necessário que o agente tenha criado, aumentado ou não diminuído (este último, quanto à missão) um risco.  1ª fase – EX ANTE : momento em que o agente actue, aplica-se um juízo de previsibilidade subjectiva e considera-se se a situação/comportamento costuma ser perigosa ou não. O risco tem que ser proibido. É o momento em que vemos se há desvalor objectivo da acção.  2ª fase – EX POST : concretização do risco no resultado. Se apenas existir desvalor da acção e não do resultado, o agente apenas poderá ser punido por tentativa. Tem de haver sempre desvalor do resultado. Diminuição do risco ROXIN: havendo diminuição do risco para o bem jurídico devido à conduta do agente, este não pode ser penalmente responsável. Havendo diminuição do risco já não há desvalor da acção. PAULO SOUSA MENDES: critica Roxin porque este verifica a diminuição do risco na fase ex ante, enquanto que Paulo Sousa Mendes apenas o faz na fase ex post, pois na fase ex ante não deixa de haver um risco proibido.

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Ana Sofia Carrilho CONCRETIZAÇÃO DO RISCO PROIBIDO – CAUSALIDADE É aqui que a teoria do risco se afasta da teoria da causalidade adequada. Há que saber quando há risco proibido e permitido. Actividades arriscadas, mas permitidas, reguladas por um corpo de regras:  Conduzir é uma actividade arriscada, mas permitida, logo, se o condutor respeitar as regras de trânsito estará no âmbito do risco permitido.  Caso das cirurgias, se se verificar o caso previsto no art.150/1 CP há risco permitido.  As lesões provocadas em competições desportivas, que implicam uma certa violência, são justificadas se a violência resultar do âmbito das regras do jogo. - QUANDO NÃO HÁ REGRAS tem que se fazer uma interpretação do caso de acordo com o conceito material de crime. (ex: A compra uma viagem a B na companhia aérea que tem mais percentagem de acidentes de aviação, e o avião acaba mesmo por cair, não se poderá imputar objectivamente o resultado, porque não há uma verdadeira concretização do risco no resultado)

 Nos crimes por acção, a teoria do risco exige sempre um nexo de causalidade (concretização do risco no resultado). Relaciona-se com a lógica do p. da culpa, ou seja, que haja uma alternativa causal. A teoria do risco assenta numa causalidade científiconatural.  As omissões assentam num juízo hipotético.

CAUSALIDADE ALTERNATIVA: quando há concurso de causas reais, em que estas concorrem no resultado, mas que qualquer uma delas por si só produziria o resultado. O resultado é objectivamente imputável a ambos. CAUSALIDADE CUMULATIVA: cada uma das causas são insuficientes por si só para gerar o resultado, mas cumulativamente acabam por produzir o resultado. Os agentes são punidos por tentativa impossível. A causalidade cumulativa coloca problemas À teoria do risco, quando a outra causa se podia prever e devia adoptar-se um certo comportamento. A doutrina costuma resolver estes casos pelo p. da confiança, pois o agente que cumpre as regras poderá confiar que os demais também vão cumprir. FD: isto tem limites, porque se for claro que o outro agente não vai cumprir não se pode invocar o princípio da confiança.

INDUBIO PRO REO: quando não se consegue concluir qual o agente que concretizou o resultado, punem-se os agentes apenas por tentativa.

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Ana Sofia Carrilho ESFERA DE PROTECÇÃO DA NORMA  Em casos de omissão na esfera de protecção da norma: p.e. o médico que recusa prestar os deveres de assistência médica a um paciente que entra nas urgências quando ele está de serviço. o As omissões não têm relevância na causalidade cientifico-natural, fazendo-se neste casos um juízo hipotético (10º/1 CP), só a possibilidade de evitar o resultado é que torna o resultado imputável ao agente.  No caso do médico, se ele não assiste por estar a atender um outro paciente, o resultado não lhe é imputável, no entanto, se ele não assiste porque decide ir ver a bola naquele momento o resultado já lhe é imputável porque uma conduta diferente da sua parte poderia te evitado o resultado.

- No entanto, nem todos os casos nos permitem ter a certeza se o resultado era ou não evitável: ROXIN: defende que não é preciso demonstrar que a acção devida seja manifestamente necessária. Basta demonstrar que a acção teria diminuído o risco no resultado. FERNANDA PALMA: diz que só podemos imputar objectivamente o resultado a omissões se se provar que ela tinha evitado, com segurança e certeza, o resultado.  Argumentos contra ROXIN: legalidade, igualdade (não se pode interpretar requisitos, como é o caso do indubiu pro reu, de maneira diferente na acção e na omissão) e culpa (não há certezas, logo, não será correcto censurar sem saber se há necessidade).

 Nem todas as omissões ilícitas interrompem o nexo de causalidade o Ex: se o A atropela o B e foge, e passado uns minutos passa o C pelo local e nada faz em relação a B (omissão de auxílio), sendo uma omissão pura não faz sentido que esta interrompa o nexo de causalidade de um crime de resultado.

COMPORTAMENTO LÍCITO ALTERNATIVO Causa virtual: é irrelevante. Corresponde normalmente a um facto de terceiro ou a um acontecimento natural. É um raciocínio que se baseia num acontecimento que existiu mesmo. Comportamento lícito alternativo: é relevante. É um comportamento que o agente tenha tido, o que nunca chegou a existir foi o comportamento que o agente deveria ter tido e não teve.

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Ana Sofia Carrilho IMPUTAÇÃO SUBJECTIVA - A tipicidade subjectiva é constituída pelo DOLO e pela NEGLIGÊNCIA. O DOLO tem dois elementos:  Cognitivo (representação)  Volitivo (vontade) TIPOS DE DOLO:  Dolo directo: caracteriza-se pela vontade livre e consciente do agente; o agente age daquela maneira porque quer, é aquela a sua intenção. (art.14º/1 CP)  Dolo necessário: o agente assume a consequência necessária à realização da sua conduta. (art.14º/2 CP)  Dolo eventual: ocorre quando o agente, mesmo não querendo efectivamente o resultado, assume o risco de o produzir. (14º/3 CP) Os casos de NEGLIGÊNCIA estão previstos no CP, logo, se não houver nenhum caso previsto, nem se prossegue À análise do art.15º CP (ex: homicídio por negligência). ERRO  Erro ignorância: ignora-se o facto de, p.e., ser uma coisa alheia. Neste erro não há dolo, logo, só nestas situações se aplica a 1ª parte do art. 16º/1 CP.  Erro suposição: supõem-se que o elemento se verifica, mas afinal de contas não se verifica. Segue o regime da tentativa impossível (art.23º/3). ABERRATIO ICTUS Aqui não há erro ignorância, nem erro suposição, há apenas uma falha na execução. Limites das “aberratio ictus”: o limite da “Aberratio ictus” acaba quando há dolo em relação a mais do que uma pessoas.  Casos em que não há presença do objecto: p.e. A envia uma bomba pelo correio a B, mas por engano a bomba acaba na caixa de correio de C e é este que morre com a explosão. – a “aberratio” não resolve de maneira eficaz estes casos, porque neste caso o agente não poderia ser punido por tentativa em relação a B, porque nem chega a invadir a esfera jurídica deste. o FP: resolve este caso através do erro sobre a identidade da pessoa ou sobre o objecto. Não há razão para excluir o dolo, logo, esta será a melhor opção. DOLO ALTERNATIVO Há dolo alternativo quando o agente quer atingir um ou outro objecto, mas ele apenas quer atingir um deles, não os dois. FP: faz uma dupla valoração do dolo, violando o p. da culpa, visto que defende haver concurso efectivo ideal de crime consumado e de tentativa.

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Ana Sofia Carrilho SILVA DIAS: (relativo ao caso 6, em que há um cavalo e um cavaleiro e há dolo alternativo em relação a ambos) mesmo que o agente acerte no cavalo e não no cavaleiro, este deverá ser punido pelo crime mais grave que é a tentativa de homicídio. ERRO SOBRE O PROCESSO CAUSAL O agente atinge exactamente o objecto que queria mas de maneira diferente daquela que tinha planeado. FP: diz que o agente quando coloca em perigo um bem jurídico, deve prever que esse bem possa ser lesado de outras maneiras supervenientes. ROXIN: há casos em que o erro sobre o processo causal releva ( como é o caso do caso 7, em que o agente empurra a vítima de uma ponte para que esta morra afogada, mas no entanto, esta morre porque cai em cima de um barco que ia a passar). O prof. dá um exemplo em que o erro sobre o processo causal releva: caso em que o A dá a B um medicamento com o intuito de o deixar infértil, mas no entanto o medicamento não gera infertilidade a B, mas sim cegueira. Neste caso há um concurso efectivo ideal, uma tentativa à ofensa da integridade física e uma ofensa à integridade física dolosa consumada. DOLUS GENERALIS Existem momentos autónomos e pluralidade de acções. FINALISTAS: pune-se o agente por um único crime consumado. WELZEL: teoria da acção final – desde que o agente tenha planificado logo a segunda acção (para encobrir a primeira), só deverá ser punido por um único crime consumado por haver unidade de acção, caso contrário não é punido por um único crime consumado, mas sim por vários crimes. FP concorda.  A actualidade é característica do dolo ! o WELZEL: no caso do marido que quer matar a mulher dali a 15 minutos, mas enquanto carrega a arma a mulher entra na sala, a arma cai no chão e dispara acabando por matar a mulher. Aqui haverá negligência, não há dolo, porque naquele momento (actualidade) não havia vontade de matar. DOLO EVENTUAL FD: basta ver se há um sério risco para o bem jurídico. FP: ver se há sobrevalorização dos interesses do agente em relação ao bem jurídico da vítima. Nota: Estas duas opiniões podem ser ambas conjugadas, para uma resolução menos duvidosa , nestes casos de dolo eventual.

CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO - ILICITUDE TIPICIDADE: verifica-se se há desvalor da acção e do resultado. ≠ ILICITUDE: verifica-se se o agente actuou ou não com um direito que justifica o seu comportamento. Faculdade de Direito de Lisboa

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Ana Sofia Carrilho ARTIGO 31º./1 CP – existem causas de exclusão da ilicitude; causas de justificação que excluem a responsabilidade penal. É possível aplicar a ANALOGIA às causas de justificação? SIM, por força do princípio da legalidade, visto que as causas de justificação excluem a responsabilidade penal do agente e isto traduz-se numa utilização de analogia favorável.

CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO QUE NÃO ESTÃO EXPRESSAMENTE PREVISTAS NA LEI (SUPRA-LEGAIS) DIREITO DE NECESSIDADE DEFENSIVO: o pressuposto base do direito de necessidade é a existência de um crime actual. Neste caso, do direito de necessidade defensivo, permite-se lesar bens jurídicos do mesmo nível, desde que verificado o pressuposto da actualidade. Ex: B, sonâmbulo, levanta-se durante a noite com uma arma na mão e dirige-se ao quarto de A com essa arma. A assusta-se e temendo pela sua vida acaba por matar o B com uma pancada na cabeça feita com o candeeiro que se encontrava na sua banca de cabeceira ( aqui há uma razão de necessidade defensiva, porque A não tinha outra maneira de se defender daquele ataque iminente por parte de B que se encontrava num estado de inconsciência).

LEGÍTIMA DEFESA PREVENTIVA: em Portugal, apenas a prof. FP defende esta tese. Na legítima defesa preventiva prescinde-se do pressuposto da actualidade, mas aqui nunca se podem lesar bens jurídicos fundamentais do agressor. UNIDADE DO SISTEMA Há causas de justificação quer no Direito Civil, quer no Direito Penal, embora com alguns pressupostos diferente. No entanto, um comportamento que não seja justificado no Direito Civil também não pode ser justificado no Direito Penal, e vice-versa. É uma questão de unidade do sistema, tal como nos refere o art.31º. CP. LEGÍTIMA DEFESA Pressupostos: - ACTUALIDADE:  FD – ofensa...