Aulas Práticas Penal II PDF

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DIREITO PENAL II – PRÁTICASAluno: João Maria FalcãoAssistente: Professora Sónia Moreira ReisAula n.º 1 – 23/02/(Introdução à disciplina Direito Penal II. Definição de alguns conceitos importantes)Já sabem qual a sistemática do Código Penal, os primeiros 130.º artigos representam a Parte Geral, do ar...

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Direito Penal II – João Maria Falcão – TB – 20/21 DIREITO PENAL II – PRÁTICAS Aluno: João Maria Falcão Assistente: Professora Sónia Moreira Reis Aula n.º 1 – 23/02/2021 (Introdução à disciplina Direito Penal II. Definição de alguns conceitos importantes) Já sabem qual a sistemática do Código Penal, os primeiros 130.º artigos representam a Parte Geral, do art. 131.º a 389.º é a parte Especial. A parte geral é composta por meta-normas, portanto são normas estruturantes do nosso pensamento e estruturante da própria aplicação do Código Penal. Em Direito Penal II não vamos estudar os crimes em especial, vai estar focado nas meta-normas da parte Geral. Mas que parte? Vai estar focado na Teoria do Crime, portanto o objeto central vão ser os arts. 10.º a 39.º, são essas as meta-normas que vão ser objeto do nosso estudo apurado. Direito Penal II traz-nos um desfio acrescido, porque vamos estudar o caminho do crime e como se define o crime, mas partimos sempre do caso prático. A mata B, pode ser criminalmente responsabilizado pela morte de B? Claro que temos de começar por ir à parte especial, temos de encontrar o tipo da Parte Especial, que neste caso seria o art. 131.º, e depois temos de proceder ao estudo do caminho do crime para conseguirmos concluir que o agente pode ser responsabilizado penalmente ou não. São precisamente os arts. 10.º a 39.º que centralmente nos vão explicar se o agente praticou ou não uma ação que seja simultaneamente típica, ilícita, culposa e ilícita. São artigos estruturantes porque a jurisprudência analisa precisamente os arts. 10.º a 39.º para apurar se o A que matou o B pode ser responsabilizado criminalmente. Pelo caminho podemos ter as mais diferentes variantes – A pode ter morto B por coação, por legítima defesa, etc. Esse enquadramento é feito por estes artigos. Perguntas do jogo: 1. O tipo do artigo do 131.º do CP é doloso ou negligente? E o art. 148.º? Hoje em dia, o dolo e a negligência correspondem a elementos subjetivos da tipicidade. É a metanorma do art. 13.º do CP que nos dá uma orientação estruturante para toda a Parte Especial e legislação extravagante. Nos termos do art. 13.º, “só é punível o facto praticado com dolo, ou nos casos especialmente previstos na lei, com negligência”. Portanto à luz do princípio da subsidiariedade, o legislador tomou uma opção clara. Em regra, quando o tipo nada refere, o tipo é doloso. Isto retiramos deste art. 13.º CP. Mas no art. 137.º já há uma referência ao homicídio negligente. A mesma regra vale para o art. 148.º CP, está previsto na lei. E o art. 203.º, e o 212.º? São dolosos. Se percorrem os artigos relativos aos crimes contra o património 202.ºss, são esmagadoramente dolosos, porque são uma manifestação do princípio da fragmentariedade do Direito Penal. O legislador tutela um certo bem jurídico, mas não tem de tutelar todos os atentados ou formas de agressão contra esses bens jurídicos. Tutelas os dolosos, mas não os negligentes. 2. O tipo do art. 131.º pode ser praticado por omissão? O art. 10.º CP é aqui extremamente estruturante. Podemos distinguir entre crimes por comissão por ação e por omissão. O que é isto de crimes por comissão? São aqueles que comportam um resultado, portanto, o resultado é o que se destaca lógica e cronologicamente da conduta do agente. Se A dispara sobre B, matando-o, nós conseguimos destacar lógica e cronologicamente a conduta matar, sendo o resultado morte. Há crimes que comportam no resultado. Nem todos comportam o resulta, mas este comporta, já o crime de condução por embriagues não tem resultado, pois basta a pessoa estar 1

Direito Penal II – João Maria Falcão – TB – 20/21 sentada a conduzir com uma taxa de álcool no sangue de 1,2 para o crime estar consumado, independentemente de um acidente ou de um atropelamento. O que o legislador determina neste art. 10.º é que quando um tipo legal de crime comportar um certo resultado, ou seja, crimes materiais ou de resultado, o facto abrange não só o facto apto a produzi-lo, como também a ação adequada a evitá-lo. Significa que em regra, quando estamos diante de um crime da Parte Especial que comporta um resultado, ele pode ser praticado por ação através de um facere, ou então através do art. 10.º, podemos equiparar a ação à omissão. E o art. 143.º (Ofensa à integridade física)? O que temos de determinar primeiro? Se estamos diante de um crime comissivo. E o art. 190.º/1? Na primeira parte nós temos alguém que se introduz na habitação de outra pessoa sem consentimento, sem autorização, e de facto isto implica um facere, uma conduta. Mas podemos ter a outra vertente da descrição típica, a pessoa já lá está dentro da casa e é intimado a retirar-se, mas não sai, não se mexe, isto é já um comportamento omissivo. Foi o legislador, já na parte especial que introduz na descrição típica descreve o comportamento tanto por ação como por omissão. A norma comporta tanto a ação como a omissão, surge logo descrito. E o art. 200.º/1? Pode ser praticado por omissão? Sim. É o próprio legislador que determina, na descrição típica, que este comportamento pode ser praticado por omissão. É outro caso em que não necessitamos de ir ao art. 10.º CP. Não basta só analisar o art. 10.º a 39.º, temos de ir às orientações dadas pelo legislador na Parte Especial. E o art. 284.º? Recusar é non facere – é um comportamento negativo. A recusa de médico é uma forma negativa de conduta, está em causa uma omissão. Enquanto que no art. 200.º a pessoa genericamente se recusa a dar auxílio a outrem, no art. 284.º é o médico que no exercício da sua função se recusa a prestar auxílio a quem precisa. Portanto significa que ambos os artigos são praticados por omissão que resulta da descrição típica da norma, não sendo necessário o recurso ao art. 10.º CP. 3. Se A e B estiverem lado-a-lado, e o A der um soco em B quando este estava pronto para disparar sobre A, será que deve ser responsabilizado criminalmente? Trata-se de uma ação típica, mas não é ilícita, pois o facto está justificado e exclui-se assim a ilicitude. As causas de justificação vão-nos ocupar muito tempo e atenção. Estaria em causa o tipo do art. 143.º, por isso a ação é típica no sentido em que conseguimos fazer corresponder o caso concreto com a hipótese contida na norma. Mas quando chegamos à ilicitude, estamos diante de uma causa de justificação pela conjugação do art. 143.º com o art. 32.º. 4. Se o A se introduzir na habitação de B, com o consentimento deste, será que pratica o crime previsto e punível pelo art. 190.º/1 CP? Embora o legislador se reporte no art. 190.º a consentimento, na verdade e dogmaticamente o que aqui está em causa é o que chamamos de acordo. Um acordo que afasta a própria existência da tipicidade. Distingue-se do consentimento enquanto causa de justificação, que exclui a ilicitude nos termos do art. 38.º. Significa que, por vezes, na descrição típica o legislador exige para efeitos de preenchimento da tipicidade que exista um acordo, ou uma benevolência. A conduta é atípica e não preenche o tipo legal, logo não avançamos para a ilicitude. 5. Se A, de 15 anos matar B, pode ser responsabilizado criminalmente pelo CP? O agente pratica uma ação típica e ilícita, mas não é culposa, o agente não é suscetível de culpa. A incapacidade pode resultar da idade (art. 19.º) ou de anomalia psíquica (art. 20.º), ou através de causas de exclusão da culpa, como o excesso de legítima defesa (art. 33.º) o estado de necessidade 2

Direito Penal II – João Maria Falcão – TB – 20/21 (art. 35.º), ou conflito de deveres (art. 37.º). Ou seja, em todos estes casos, nós excluímos a culpa, mas a ação permanece típica e ilícita, mas não será culposa. 6. Se A, português, matar B, português, em Madrid e aí continuar a residir, será que poderá ser responsabilizado criminalmente em Portugal pelo crime nos termos do art. 131.º? Aqui iríamos rapidamente às regras de aplicação da lei penal no espaço. O facto foi completamente praticado no estrangeiro, aplicando o critério da territorialidade (art. 7.º) concluímos que não podemos seguir por este caminho. Quanto muito tentaríamos aplicar o art. 5.º/1/b) – mas o agente continua a residir em Madrid, e não em Portugal. Poderá ser responsabilizado em Portugal? Aqui o problema é relativo à residência, o local onde o agente se encontra e reside habitualmente, mas este facto vai condicionar o interesse punitivo do Estado Português. Portanto, há certas condutas que até podíamos efetivar a responsabilidade jurídico-penal, mas o legislador adiciona uma particular exigência que é a residência em Portugal. Por isso a permanência em território português vai ser uma condição objetiva de punibilidade, é algo que está para além da exigência de uma ação típica, ilícita e culposa, é algo que se situa no âmbito da categoria analítica da punibilidade e que corresponde ao último momento qualitativo do facto penalmente relevante. Na verdade, estas questões conduzem-nos a uma outra questão: a teoria geral da infração penal. É o que vamos estudar. As diferentes categorias de análise do crime não foram sempre as mesmas. Tiveram uma evolução, modificadas pelas diferentes Escolas. Não só definem o crime, mas também indiciam um caminho para saber se o agente pratica um crime, e se pode ser responsabilizado. Na verdade, vamos estudar a metodologia científica acerca da qualificação de um facto como crime. O crime é um conceito que vamos decompor em diferentes categorias analíticas. Deve-se a Beling o sistema de análise categorial qualificatório pelo encontro de características comuns. Aula n.º 2 – 02/03/2021 (Escola Clássica e Neoclássica: conceito de ação, tipicidade, Ilicitude e culpa) Quando nós falamos da Teoria Geral da Infração Penal, nós sabemos que é o grande objeto da disciplina de Direito Penal II. Por isso vamos estar muito focados no estudo da definição de crime. É esse o nosso objeto. Quando entramos nesta matéria, a pergunta que nos salta é: para que serve? Serve para determinar em que circunstâncias é que um determinado facto pode ou não ser punível criminalmente. Se A dá um tiro em B, para sabermos se A pode ser punido criminalmente temos de fazer uma comparação entre 1.º o facto que A praticou, o facto que decorreu (A matar B), e uma hipótese que está contida numa norma penal incriminadora. Portanto, no caso, exige sempre que observemos uma metodologia muito concreta que é fazermos uma comparação progressiva entre a situação fáctica e a hipótese legal que está contida no art. 131.º CP. Esta comparação progressiva é a de que Engish denominou de espiral hermenêutica, portanto, nós vamos numa linha contínua comparando os dados do caso com a norma penal. Vamos fazer raciocínios de abstração, sempre aproximados ao caso concreto, aproximando-os à situação que está contida na norma. É muito importante que consigamos perceber que a construção do conceito de crime é a construção de um conceito de facto punível e nós já sabemos por esta altura que se há hoje um princípio indiscutível aceite unanimemente pela doutrina, é o princípio de que o Direito Penal é do facto, não do agente. Este exercício de abstração é consolidado pela comparação do facto com os factos típicos que a norma prevê. Nós temos na Teoria Geral da Infração Penal diferentes categorias analíticas de análise do crime, seguimos o sistema categorial classificatório em que vamos no fundo decompor o crime a partir de 3

Direito Penal II – João Maria Falcão – TB – 20/21 diferentes formas de análise, através de elementos de análise do crime. A partir do momento em que temos uma ação vamos determinar se ela é típica, se é ilícita, se é culposa e se é punível. Nós sabemos que o facto é incindível, se A mata B, nós não podemos cortar este facto aos bocados, mas sendo incindível, a TGIP propõe a análise deste facto à luz de diversas valorações. Assim, no nosso caso concreto – A mata B e B morre – nós vamos verificar se quando A disparou sobre o B praticou uma ação simultaneamente típica, ilícita, culposa e punível. Ao utilizar a TGIP vamos retirar dela o que tem de mais útil que é pegar naqueles que são os traços comuns dos diversos tipos de ilícito, previstos na parte especial do CP e lei penal extravagante, e vamos chegar por abstração a uma definição simultaneamente teórica e normativa do crime, o que significa que à luz desta TGIP vamos sempre fazer a tal comparação entre os dados do caso concreto e a hipótese legal contida na norma, seguindo exatamente o mesmo tipo de caminho. Este estudo das diversas categorias analíticas da TGIP não foi sempre o mesmo. Esse conteúdo resulta de uma evolução histórica das diferentes escolas da análise do crime que nos levou a três Escolas fundamentais – a Escola Clássica (1881 – 1920); Escola Neoclássica (1915 – 1930); Escola Finalista (1931). Há um outro contributo, o funcionalismo de Jakobs a partir do pensamento de Nicolas Luhmann que iremos ver noutras aulas. As diferentes Escolas deram um contributo às diferentes categorias analíticas. Vamos ver os casos:

1. A injuria B. À luz do conceito de ação da escola clássica, A pratica uma ação para efeitos do disposto no artigo 181.º do CP? E de acordo com a escola neoclássica? O conceito de ação que é defendido pela Escola Clássica, resulta de uma inspiração das ciências exatas e foi retirado da física mecânica, é um conceito de ação naturalístico, causal e descritivo. Por isso mesmo se diz que na Escola Clássica a ação existirá sempre que houver um movimento corpóreo que provoque uma modificação visível no mundo exterior. A lógica era esta. Portanto, isto significa que nós estamos perante um conceito de ação empírico e naturalista. Vai ter um efeito interessante. Enquanto estamos a procurar responder à primeira questão. Quando nós comparamos o conceito de ação assim construído com os dados da primeira questão nós percebemos que na prática, este conceito de ação assim construído implica alguma apreensão pelos sentidos. Porque se é preciso um movimento corpóreo que provoque uma alteração no mundo exterior nós precisamos desta apreensão pelos sentidos. Tem um efeito complexo, porque na verdade a ação só pode ser típica, ou seja, preencher a categoria analítica da tipicidade quando for lógico-formalmente subsumível ao tipo de crime. Isto tem aqui um efeito importante: se nós exigimos para o conceito de ação o tal movimento corpóreo, restringe de forma inadmissível o conceito de ação relevante à luz da TGIP. Foi uma das primeiras críticas da Escola Neoclássica à Escola Clássica, pelo absurdo a que pode conduzir. Na verdade, no crime de injúrias não temos nenhuma modificação do mundo exterior, não temos nenhuma correspondência entre este conceito de ação naturalista, causal, descritivo e objetivo, e o tipo de injúria que nunca diferiu muito daquilo que temos no art. 181.º CP. Reparem que a Escola Clássica veio a reformular o conceito quando diz – há um movimento corpóreo que são as ondas sonoras que entrariam nos tímpanos do destinatário causando vibração dos mesmos que recebe a mensagem, então teríamos aqui o conceito de ação. Mas isto já é uma reformulação que a Escola Clássica dirige à Escola Neoclássica que a criticou severamente. Portanto, isto serve para dizer que este conceito de ação é insustentável ou pouco concretizado. Serve isto para dizer que o conceito de ação que a Escola Clássica constrói não dá, verdadeiramente resposta aceitável a problemas jurídicos que se identificam como este, de injúria, que não provoca uma modificação do mundo exterior. 4

Direito Penal II – João Maria Falcão – TB – 20/21 Na Escola Neoclássica é um bocadinho diferente, porque a TGIP começa verdadeiramente no conceito de tipicidade, portanto, no fundo o conceito de ação não tem a autonomia dogmática, e por esse motivo, o que interessaria seria o sentido normativo de ação, oferecido pelo legislador, porque seria o legislador a dar ou não valor a determinada ação. Isto é interessante, porque o que aqui interessa é a descrição legal, e se é isso que importa, a descrição pode conter aquilo que o legislador quiser. Ora isto expande, naturalmente, o conceito de ação, mas ao mesmo tempo oferece menos garantias do ponto de vista da segurança jurídica. Temos aí um problema interessante. Por isso, respondendo à questão, pelo conceito de ação da Escola Clássica, não teríamos um verdadeiro conceito de ação que pudesse ser tomado em linha de conta, de forma relevante, para imputar um crime como este. Portanto só pela reformulação desta construção é que, enfim, resultou a possibilidade de abarcar tipos como a injúria que não provoquem modificações no mundo exterior. Já com a Escola Neoclássica é diferente, porque como o conceito de ação é um conceito social, e começa na tipicidade, o que releva é o conteúdo normativo, é o conteúdo que o legislador oferece. Temos aqui uma diferença enorme.

2. A vê o seu filho B de 5 anos a afogar-se numa praia deserta e nada faz para o socorrer, apesar de ser um nadador medalhado. À luz do conceito de ação da escola clássica, A pratica uma ação para efeitos do disposto no artigo 131.º (cf.132.º, n.ºs 1 e 2, alínea a)) do CP? E à luz da escola neoclássica? Há uma crítica nuclear que a Escola Neoclássica dirige à Escola Clássica que respeita aos crimes omissivos. Reparem, a noção do conceito de ação de que parte a Escola Clássica, o tal movimento corpóreo que modifica o mundo exterior, está pensado exclusivamente para os comportamentos por ação, facere. Não está claramente pensado para os crimes omissivos. Isto significa que os neoclássicos também apontaram como crítica que o conceito não abarca os crimes omissivos. Foi por isso que a Escola Clássica reformulou o seu conceito de ação, e por isso mesmo veio sustentar que na omissão também temos um movimento corpóreo, que é a retenção muscular. A pessoa retém os músculos, faz força para não agir de acordo com o dever jurídico que a norma impõe, e está por isso a praticar uma ação. Houve aqui alguém que referiu aquela lógica que o Prof.º Figueiredo Dias descreve, que na omissão o que revelaria seria a ação procedente, o atuar precedente. Claro que aqui, no exemplo dado, não tenho o atuar procedente que o Prof.º FD descreve, exatamente para percebermos que é descabido esta lógica do atuar procedente. Se eu não vos dou o atuar procedente, significaria isto que não há omissão? Isto serve para vos demonstrar que esta construção não consequente. Uma construção da omissão assim concebida não é verdadeiramente consequente. Claro que a Escola Neoclássica contorna esta questão, porque se é o legislador que oferece o conteúdo normativo à conduta, seja à ação, seja à omissão, poderá ser omissão aquilo que o legislador definir. De alguma forma estamos a espelhar a lógica feita no art. 10.º relativamente aos crimes comissivos, uma extensão do tipo que o legislador promove por força deste art. 10.º CP. Isto também indicia que nós não temos uma Escola única, na verdade, por vezes temos mais inspiração finalista, mas doutras temos uma pincelada neoclássica.

3. À luz da escola clássica, o conceito de “coisa móvel alheia” e a referência a “ilegítima intenção de apropriação” constantes do crime de furto p. e p. no artigo 203.º do CP serão “momentos de observação objetivos, descritivos e neutros”? Esta é mais uma das críticas que se dirige à Escola Clássica. Para a Escola Clássica a tipicidade é sempre exclusivamente descritiva, objetiva e neutra. Os tipos servem apenas para descrever comportamentos 5

Direito Penal II – João Maria Falcão – TB – 20/21 proibido, sem nenhum momento de valoração subjetiva. Isto significa que, se olharmos para a letra do art. 203.º do CP, temos aqui a Escola Clássica em “maus lençóis”. O conceito de “coisa” não é um conceito descritivo, objetivo e neutro, implica valoração. A “ilegítima intenção de apropriação” está muito longe de ser um elemento objetivo, descritivo e neutro. Por isso, perceber a tipicidade, a ilicitude como vertente exclusivamente objetivas de valoração, não é possível, não consequente. Portanto, andou muito bem a Escola Neoclássica quando dirigiu esta crítica à Escola Clássica, vindo dizer que a tipicidade, o tipo, quando descreve os comportamentos que são proibidos tem logo aí indícios de ilicitude, tem logo aí elementos de facto objetivos, mas certos tipos de ilícito também vão ter elementos subjetivos. O exemplo clássico é naturalmente o crime de furto precisamente. Se um de n...