Giuffrè, Diritto Fallimentare, Manuale Breve PDF

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DIRITTO FALLIMENTARE dal Diritto fallimentare - manuale breve, Milano, Giuffre, 2017

Parte Prima CAPITOLO I - LE CRISI D’IMPRESA Le crisi di legalità Un’organizzazione imprenditoriale è investita da una crisi di legalità quando al suo interno si registrano condotte importanti connotate da violazione di leggi e/o di regolamenti e quando tali comportamenti producono irregolarità che espongono a grave pregiudizio gli interessi dei soggetti coinvolti nella sua attività o che mettono a rischio l’esistenza stessa dell’impresa. Normalmente l’ordinamento prevede che vengano istituiti sistemi di controllo, quali gli organi di controllo interni nelle società di capitali o i modelli di organizzazione e gestione per la prevenzione dei reati (d. lgs. 231/2001 v. diritto penale commerciale). Di fronte a gravi irregolarità perpetrate o a specifiche situazioni di settore l’ordinamento impone al titolare specifici comportamenti ed arriva a sottrargli in via temporanea o definitiva il potere di gestione dell’impresa. Nel caso di commissione di reati gravi la disciplina prevede forme di intervento radicale (es. il sequestro di prevenzione e la confisca di beni nei confronti di soggetti appartenenti ad associazioni mafiose). Le imprese che operano nel mercato finanziario che sono sottoposte a vigilanza prudenziale (banche, sim ecc) e le società assicuratrici private possono essere assoggettate al procedimento di amministrazione straordinaria, ai sensi del Testo Unico sulle Banche o del Testo Unico sugli Intermediari Finanziari o del codice delle assicurazioni private. Può così essere disposto dal Ministro per le attività produttive l’insediamento di un commissario provvisorio con sospensione degli organi amministrativi o di gestione e controllo. Si tratta di una forma di gestione sostitutiva e quando le violazioni sono di eccezionale gravità il Ministro può disporre la liquidazione coatta amministrativa dell’impresa con la nomina di commissari liquidatori. Anche nel caso di società per azioni e di società cooperative la disciplina codicistica consente all’autorità giudiziaria che riceve una denuncia di gravi irregolarità di gestione di assoggettare la società a uno specifico controllo esterno sull’amministrazione. Al suo esito il 1

tribunale può disporre opportuni strumenti per il ripristino della legalità e nei casi più gravi revocare gli amministratori e i sindaci nominando un amministratore giudiziario.

Le crisi economiche La crisi della garanzia patrimoniale dei creditori dell’impresa nasce da disfunzioni di tipo economico. La crisi economica si verifica quando all’interno dell’impresa si producono e si stabilizzano anomalie che non le consentono di raggiungere l’obiettivo costituito dalla creazione di valore. In linea di massima sono crisi determinate da disfunzioni di gestione o dal verificarsi di imprevisti (anche se pure in tal caso il problema è riconducibile a disfunzione di gestione per mancanza di previsione o di capacità di gestione del rischio). In genere ciò avviene non in modo istantaneo ma attraverso un processo di declino che può essere innescato da cattive scelte umane o da trasformazioni del mercato di sbocco dell’impresa o da entrambi i fattori. Le crisi economiche e le ragioni del declino debbono interessare anche il giurista al quale compete di dover valutare l’applicazione di una procedura concorsuale con finalità di risanamento per recuperare un reale equilibrio economico dell’impresa. Le criticità riguardano i possibili squilibri economici o finanziari o patrimoniali dell’impresa. Lo squilibrio economico Si ha squilibrio economico quando i ricavi prodotti dalla sua attività non riescono più a coprire i costi di gestione e quindi si avvia una condizione antieconomica. Ad esempio nel sistema bancario la previsione di gravi perdite che possano desumersi dalla contabilità o dalle ispezioni condotte dall’autorità di vigilanza, costituisce causa di assoggettamento ad amministrazione straordinaria o, nei casi più gravi, a liquidazione coatta. Strumenti analoghi sono previsti per le società assicuratrici. Sono strumenti pensati a tutela della stabilità dell’intero sistema economico che potrebbe essere compromesso dalla crisi di banche o assicurazioni.

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Nelle società di capitali le perdite di gestione impongono all’imprenditore di adottare misure correttive, mentre non vi è una simile previsione per altre forme di società. Tali perdite assumono rilievo quando raggiungano la soglia di riduzione di un terzo del capitale sociale che comporta l’obbligo della diminuzione del capitale sociale in proporzione alle perdite accertate. Se la riduzione comporta il superamento della soglia minima legale, dovrà procedersi all’aumento del capitale almeno fino al minimo legale o alla trasformazione della società in una società “minore”.

Lo squilibrio finanziario La società vive uno squilibrio finanziario quando la leva finanziaria (indebitamento) è predominante, cioè quando la società finanzia la propria attività con pochi e modesti mezzi propri e prevalentemente con finanziamenti di terzi. Vero è che il ricorso al finanziamento costituisce una forma comune e quasi obbligata per fare fronte alle esigenze dell’impresa, ma quando ciò comporta che il rapporto tra indebitamento e patrimonio netto superi certi limiti può innescarsi una situazione patologica che porta a crisi di solvibilità. Ne deriva la necessità di ulteriori finanziamenti che però non possono essere garantiti con il patrimonio dell’impresa e quindi espone la società a oneri finanziari elevati o insostenibili. Quando un’impresa nasce con un capitale iniziale insufficiente per fronteggiare gli impegni finanziari richiesti, o arriva a vivere una tale condizione, si dice che essa è sottocapitalizzata ed è destinata a vivere una condizione di instabilità dovendo necessariamente ricorrere a pesante indebitamento verso l’esterno. Al di là di particolari situazioni di settore (vedi banche dove ciò non è consentito) la sottocapitalizzazione è preoccupante quando si tratta di società nelle quali è assente la responsabilità patrimoniale personale del titolare: sono le s.r.l. che rispondono solo con il capitale versato dai soci. Infatti, in tal caso la sottocapitalizzazione potrebbe celare la volontà dei soci di mettere a rischio solo una porzione minima di ricchezza; ma ciò non garantisce i creditori della società da possibili insolvenze. Il legislatore talora interviene per dettare regole che possano contrastare il peculiare rischio di insolvenza che un simile squilibrio produce. La recente riforma del diritto societario ha affrontato il tema dei finanziamenti dei soci a favore della società considerato che esso si trasforma in un espediente per evitare il 3

conferimento di capitale di rischio: infatti, così facendo i soci anziché versare un capitale che rimane a rischio operano un finanziamento per il funzionamento della società con previsione di restituzione dello stesso (come se avessero erogato un mutuo alla società). La nuova disciplina societaria tutela il diritto dei creditori esterni alla società precisando che il rimborso dei finanziamenti concessi dai soci (per i quali si rinviene il carattere elusivo di cui sopra) sia postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori. Lo squilibrio patrimoniale Vi è squilibrio patrimoniale quando l’insieme dell’attivo dell’impresa è inferiore alle sue passività. Ciò comporta l’impossibilità di far fronte a un’improvvisa necessità di pagamento dei debiti attuali dell’impresa. Lo squilibrio patrimoniale non comporta necessariamente l’impossibilità di proseguire nella gestione dell’impresa, perché possono essere trovate anche mediante finanziamenti le risorse per far fronte alle esigenze di solvibilità contingenti. Tale situazione di squilibrio può essere più o meno preoccupante secondo l’andamento economico dell’impresa, infatti, se vi è anche squilibrio economico o finanziario è facile previsione una crisi di solvibilità. Il legislatore interviene in modo indiretto ad esempio rendendo gli amministratori delle società di capitali responsabili verso i creditori per inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. Inoltre in determinati settori la legge impone all’impresa il rispetto di precisi standard minimi di patrimonializzazione nonché di coefficienti di solvibilità adeguati. Le soluzioni della crisi L’imprenditore in crisi può chiedere ai creditori l’impegno a non esigere per un certo periodo il pagamento (pactum de non petendo) o può negoziare una riduzione dei tassi di interesse o la conversione dei crediti in altri beni o diritti. A volte i creditori sono disposti a rifinanziare l’imprenditore a patto di concordare un piano strategico di recupero della solvibilità. Si tratta degli accordi di ristrutturazione dei debiti e dei piani di risanamento. L’ordinamento riconosce la validità di tali accordi a patto che non incidano sui diritti degli altri creditori. Se nulla di tutto ciò riesce maturano i presupposti per l’assoggettamento dell’impresa alle procedure concorsuali che hanno il precipuo scopo di evitare la dissoluzione dell’impresa in 4

crisi per recuperare la capacità produttiva prima ancora di procedere alla liquidazione della stessa. Anche le procedure di liquidazione debbono essere orientate, alla luce dell’attuale diritto fallimentare, al fine di non disperdere il potenziale produttivo dell’impresa. L’applicazione delle procedure concorsuali ha come presupposto fattispecie nominate che sono l’insolvenza e lo stato di crisi.

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Insolvenza e crisi dell’impresa Insolvenza = incapacità di soddisfare i creditori. Nozione economica: insolvenza=incapacità di produrre le risorse finanziarie necessarie a fronteggiare il proprio indebitamento. Nozione giuridica: insolvenza=inadempimenti o altri fattori esteriori i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni (art. 5 RD 16.3.1942 n. 267 - legge fallimentare – così come modificato da ultimo con d. lgs. 12.9.2007 n. 169.) Ai sensi della definizione giuridica l’insolvenza non coincide con la cessazione dei pagamenti ma si verifica quando emerge l’incapacità del debitore di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni che abbiano ad oggetto un dare o un facere. L’incapacità deve avere i caratteri della condizione oggettiva e strutturale. La giurisprudenza ha accolto una nozione di insolvenza legata alla carenza di liquidità ordinaria dell’imprenditore ed al venir meno del suo credito commerciale. Pertanto, anche ove vi sia un sostanziale equilibrio patrimoniale ma non vi sia modo di recuperare le risorse per soddisfare le proprie obbligazioni, l’impresa corre il serio rischio di cadere nello stato di insolvenza. Tuttavia, occorre tenere conto che se la crisi di liquidità e lo sbilancio patrimoniale attengono ad una crisi che può apparire transitoria, avendo comunque l’impresa le potenzialità per generare autonomamente le risorse necessarie in un tempo relativamente breve, la giurisprudenza sembrerebbe propensa ad escludere lo stato di insolvenza ed a scongiurare il fallimento. Deve comunque tenersi conto che la capacità di soddisfare i creditori costituisce il parametro principale per l’assoggettamento dell’impresa alle procedure concorsuali. Tutti questi elementi vanno valutati nel corso dell’istruttoria prefallimentare. In conclusione: l’insolvenza dell’impresa quale presupposto di attivazione delle procedure concorsuali consiste in uno stato di crisi qualificato, in cui le disfunzioni organizzative e gestionali, nonché gli squilibri di tipo economico e finanziario maturati all’interno dell’organizzazione, si manifestano all’esterno attraverso l’incapacità di un regolare adempimento delle obbligazioni contratte. Quando si verificano tali presupposti l’imprenditore perde la capacità di gestione e viene sottoposto alla procedura di tutela dell’interesse dei suoi creditori. 6

La recente riforma del diritto fallimentare adotta criteri innovatori per consentire l’ammissione dell’imprenditore alla procedura di concordato preventivo ancor prima della dichiarazione di insolvenza, bensì sulla scorta genericamente di uno stato di crisi. Il concordato preventivo è una procedura di esdebitazione concordata con i creditori mediante piani di ristrutturazione del debito o l’adempimento in forme alternative. Lo stato di crisi è rinvenibile nelle situazioni prodromiche dell’insolvenza sopra descritte. La nozione di crisi è più ampia e comprende la fattispecie più ristretta dell’insolvenza, dovendosi fare riferimento allo stato di crisi sin da quando si verifica il rischio di insolvenza (e cioè quando ancora non può dirsi realizzata la condizione di insolvenza).

CAPITOLO II – IMPRESA IN CRISI E GARANZIA PATRIMONIALE Premessa Il diritto dell’impresa in crisi è diritto a regolare situazioni che comportano o possono comportare il pregiudizio delle ragioni di terzi (i creditori). Il presupposto è una disfunzione della garanzia patrimoniale e l’oggetto della tutela è il patrimonio dell’impresa in quanto strumento di garanzia dei creditori. Per l’impresa in crisi è dettata una disciplina speciale non essendo sufficienti gli strumenti posti generalmente a tutela della garanzia patrimoniale. In via generale i creditori delle SpA e delle Srl sono garantiti dall’intero patrimonio sociale e solo da quello. I creditori delle società meno evolute sono garantiti dal patrimonio sociale e da quello dei soci a responsabilità illimitata, e cioè per la Snc dal patrimonio di tutti i soci, per la Sas e la Sapa dal patrimonio dei soci accomandatari. Negli altri casi (impresa individuale) i creditori possono soddisfarsi sull’intero patrimonio personale del soggetto imprenditore. La funzione di garanzia del patrimonio. La garanzia patrimoniale ha la funzione normativa (art. 2740 cc) di garantire che il valore dell’impresa (cd. attivo) sia destinato in primo luogo a soddisfare la massa di debiti (cd. passivo) con la conseguenza che al titolare dell’impresa spetta solo il valore netto e non l’intero attivo.

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Se il passivo supera l’attivo la capacità di soddisfazione dei creditori dipende dall’entità del patrimonio del debitore. Il diritto di credito si definisce come un bene di secondo grado essendo stabilito un collegamento tra i valori di diversi patrimoni (del debitore, dei creditori, dei creditori di questi ultimi ecc.) dando luogo al fenomeno della concatenazione del credito. Conseguentemente, quando il passivo supera l’attivo gli effetti giuridici degli atti posti in essere dall’imprenditore hanno conseguenze economiche sui suoi creditori e sui creditori di questi ultimi. Nello stato di attivo il titolare tenderà ad operare per massimizzare i profitti e il rischio della gestione è totalmente a carico dell’imprenditore e l’interesse dei creditori appare neutro non essendo a rischio il diritto di credito di questi ultimi. I creditori hanno quindi un interesse principale che è la soddisfazione del credito ed un interesse secondario, strumentale rispetto al primo, che è la conservazione dello stato di attivo superiore al passivo. In particolare, si osserva che nello stato di attivo l’interesse dei creditori non coincide con quello dell’imprenditore che avvii operazioni a rischio al fine di aumentare i profitti, poiché essi non hanno alcun vantaggio dall’incremento dell’attivo e possono patire svantaggi dal rischio di insuccesso. Comunque, fin tanto che l’attivo supera il passivo gli interessi del titolare e dei creditori sono tra loro compatibili. Diversamente nel caso di incapienza patrimoniale (passivo superiore all’attivo) l’intero patrimonio è destinato ai creditori, i quali vedono la prospettiva di poter soddisfare solo in parte il proprio credito. L’interesse primario dell’imprenditore ad aumentare il valore dell’azienda potrebbe non essere forte perché di tale incremento se ne avvantaggerebbero soprattutto i creditori, mentre il titolare avrebbe benefici solo ove l’incremento di valore sia tale da produrre uno stato di attivo dell’impresa. I creditori invece hanno interesse ad aumentare il valore dell’azienda per arrivare quantomeno all’equilibrio patrimoniale. Occorre anche sottolineare che i creditori sono in una posizione di conflitto fra loro, considerato che ove un creditore ottenga la soddisfazione del suo credito verrà diminuito il margine di soddisfazione degli altri. L’attuazione della garanzia patrimoniale Nel caso di regolare funzionamento della garanzia patrimoniale (stato di attivo) l’ordinamento interviene ponendo strumenti di tutela che agiscono nel caso in cui il debitore 8

non esegua spontaneamente la prestazione cui è obbligato. In tal caso l’ordinamento riconosce a ciascun creditore dei poteri individuali con la possibilità di avviare azioni esecutive alla scadenza del termine per l’obbligazione o conservative prima di tale termine. L’azione esecutiva consente al creditore di ottenere l’intero valore a lui spettante, e cioè il valore dell’obbligazione e di eventuali danni, in via principale in denaro (esecuzione per espropriazione 2910 cc) sia che si tratti di obbligazione pecuniaria sia che si tratti di obbligazione non realizzabile coattivamente in natura. La possibilità di realizzazione coattiva in natura (esecuzione forzata in forma specifica 2930 cc) risulta circoscritta alle sole ipotesi previste dalla legge. In genere, quindi, si rende necessario per la soddisfazione del credito procedere alla liquidazione di una parte del patrimonio dell’impresa quando non siano rinvenibili sufficienti risorse monetarie nell’azienda. L’azione esecutiva avviene con un processo giurisdizionale esecutivo nel corso del quale viene disposto il pignoramento del bene. Dopo l’avvenuto pignoramento sono inefficaci gli atti di alienazione del bene successivi al pignoramento stesso e, in taluni casi, anche quelli antecedenti (mancata esecuzione delle formalità per l’opponibilità a terzi). Su un medesimo bene si può verificare il concorso di altri creditori i quali verseranno in una posizione di conflitto fra loro allorquando il valore del bene sia inferiore alla somma dei crediti vantati dai creditori stessi. Il conflitto è risolto dalla legge attraverso l’individuazione di una gerarchia nella distribuzione del ricavato dalla vendita coattiva, ai fini della quale incidono le cd cause legittime di prelazione. Ogni creditore ha quindi diritto ad una parte del ricavato proporzionale all’ammontare del credito, salve le ipotesi di prelazione o di meccanismi di postergazione. Prelazione e postergazione sono principi dalla cui applicazione deriva il rafforzamento o l’affievolimento del diritto del creditore ad ottenere soddisfazione del credito vantato. Il creditore privilegiato (nei cui confronti opera una causa legittima di prelazione) viene soddisfatto con preferenza sugli altri crediti che sono detti chirografari ai quali verrà destinata quella parte del valore che risulterà disponibile dopo la soddisfazione del creditore privilegiato. Cause di prelazione sono i privilegi (art. 2745 cc) ed i diritti reali di garanzia.

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Le cause di postergazione possono essere sostanziali, cioè dipendenti dal tipo di credito (2467 e 2497-quinquies cc), o processuali, cioè dipendenti dal comportamento del creditore nel processo esecutivo. La conservazione della garanzia patrimoniale L’azione esecutiva del creditore può essere esercitata sugli elementi attivi presenti nel patrimonio del debitore al momento della scadenza del credito. L’ordinamento prevede specifici strumenti – i diritti reali di garanzia – in modo da garantire entro certi limiti i creditori dal rischio di gestione dell’impresa conferendo loro i poteri – mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale – diretti ad evitare comportamenti funzionalmente anomali dell’imprenditore. I diritti reali di garanzia hanno una funzione di contenimento del rischio e conferiscono al loro titolare il cd. diritto di seguito, che si sostanzia nel potere di esercitare l’azione esecutiva sui beni vincolati a garanzia del proprio credito anche quando egli ne abbia disposto a favore di terzi. I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale sono anche l’azione revocatoria, l’azione surrogatoria e il sequestro conservati...