Diritto delle societa manuale breve giuffre riassunto completo PDF

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Diritto delle società Parte Prima IL FENOMENO SOCIETARIO E LE SOCIETA DI PERSONE Capitolo I CARATTERI GENERALI, NOZIONI E TIPI 1.Introduzione Il diritto delle società costituisce una parte del diritto commerciale. Si tratta di una parte di quella generale disciplina che nel corso del tempo ha trovato un’autonoma trattazione sia perché si tratta di una materia articolata e complessa sia per il frequente e diffuso utilizzo dei modelli societari anche in ambiti estranei rispetto a quelli previsti in origine nel c.c. del 1942. 2. Inquadramento storico Nel diritto romano classico la societas era un contratto consensuale, con il quale due o più persone si obbligavano a mettere in comune beni o opere per il raggiungimento di un fine comune. Tale contratto costituiva una comunione di beni ed era strumentale al conseguimento dei fini ma produceva effetti solo tra le parti quindi la società aveva una rilevanza interna; inoltre la società non aveva un’autonomia patrimoniale infatti i soci agivano in nome proprio e rispondevano ciascuno col proprio patrimonio. Nell’evo medio XII secolo nasce il diritto commerciale affermando la rilevanza esterna delle società: 1. Commenda: è l’attuale s.a.s. 2. Compagnia: è l’attuale s.n.s. ed aveva un carattere reale perché riconosceva un patrimonio sociale distinto da quello dei soci. 3. Antiche forme si s.p.a.: caratterizzate dalla previsione di quote di partecipazione liberamente trasmissibili e dalla utilizzazione di sistemi di decisione di maggioranza. Nell’evo moderno XVII secolo, nelle compagnie coloniali si affermano modelli organizzativi societari non distanti dalle future società anonime e oggi per azioni che coinvolgono negli affari comuni un pubblico vasto ma anonimo di risparmiatori. Le compagnie si fondano su norme singolari e si basano su un privilegio regio che giustifica l’attribuzione di particolari doveri, potestà e la responsabilità limitata per le obbligazioni sociali. Solo nel 1807 con il Code de commerce napoleonico viene riconosciuta la società anonima in cui il beneficio dell’autonomia patrimoniale perfetta dipendeva da una concessione governativa prima e poi da un riscontro di conformità dello Statuto ai requisiti previsti dalla legge che veniva effettuato dall’autorità giudiziaria in sede di volontaria giurisdizione. Nel sistema anteriore all’attuale codificazione, la società veniva disciplinata: 1. Codice civile 1865: oltre alla definizione generale di società, venivano disciplinate le società universali e quelle particolari (di godimento o di esercizio). 2. Codice del commercio 1882: venivano disciplinate solo alcune società particolari di esercizio, aventi ad oggetto uno o più atti di commercio, denominate società commerciali per distinguerle da tutte le altre detto società civili. Quelle commerciali erano suddivise in tre specie: a) Società in nome collettivo. b) La società in accomandita.

c) Società anonima: si distingueva tra società anonima per azioni e società anonima per quote, a seconda che la partecipazione dei soci fosse rappresentata o meno da azioni.

Differenza tra società civili (1) e commerciali(2): 1) Era un contratto con il quale si creava una comunione e una serie di rapporti obbligatori tra soci, privi di rilevanza nei confronti dei terzi. 2) Erano enti collettivi distinti dalle persone dei soci e in quanto tali dotate di un proprio nome e di un proprio patrimonio (soggettività giuridica); inoltre tali società erano considerate commercianti anche senza la richiesta che il compimento di atti di commercio fosse svolto per professione abituale inoltre erano sottoposte al relativo statuto professionale e tutti gli atti compiuti erano considerati atti di commercio, soggetti ad una disciplina diversa da quella che regolava gli atti ed i rapporti civili. Il codice del 1942 ha eliminato la separazione tra la disciplina dei rapporti civili e quella dei rapporti commerciali quindi è stata abolita la figura della società civile estendendo a tutte le società la soggettiva giuridica. Le tipologie sociali pertanto erano: 1) 2) 3) 4)

società semplice  è una nuova tipologia che era prevista in passato. società in nome collettivo  è rimasta quasi inalterata nell’attuale sistema. società in accomandita semplice  deriva dalla società in accomandita per quote. Società in accomandita per azioni→ nella quale la natura azionaria caratterizza le partecipazioni di tutti i soci, sia accomandanti che accomandatari. 5) società per azioni deriva dalla società anonima e anonima per azioni. 6) società a responsabilità limitata  è una nuova tipologia che non era prevista in passato. Il legislatore ha inteso la società come una forma di esercizio collettivo di un’attività economica produttiva e normalmente organizzata durevolmente ad impresa infatti la definizione generale prevedendo che con il contratto di società, due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili (art. 2247), determina l’abbandono delle società di mero godimento collettivo di un intero patrimonio o di determinati beni e la presenza delle sole società di esercizio. Nel codice civile la società è quindi la struttura tipica, ma non necessaria, per l’esercizio in forma associata dell’attività di impresa inoltre i suoi caratteri essenziali sono: 1. origine  in un contratto. 2. oggetto  esercizio in comune di un’attività economica. 3. causa  divisione degli utili Nel 1974 è stato previsto un regime differenziato per le società con azioni quotate in borsa ponendo le basi per la disciplina del mercato finanziario inoltre il codice civile fu modificato in attuazione delle direttive comunitarie e negli anni ’90 furono prodotte molte leggi speciali sul diritto societario e il mercato finanziario per arrivare all’attuazione di una disciplina organica del mercato finanziario e dello statuto differenziato delle società con azioni quotate nei mercati regolamentati, con la promulgazione del Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (TUF). La nozione di società (art. 2247),

anche se è rimasta invariata, è stata superata infatti la rubrica è stata modificata in contratto di società perché oggi è possibile costituire una società anche con un atto unilaterale. Il contratto è infatti un accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (art. 1321) pertanto in presenza di un unico socio non è possibile l’utilizzo del contratto ma è necessario un atto unilaterale. In passato non era possibile la costituzione di spa o srl unipersonali ma era consentita la presenza di un unico socio solo durante la vita delle società e questi diventava illimitatamente responsabile mentre oggi, solo in caso di insolvenza della spa (art. 2325) o della srl (art. 2462) il socio unico è responsabile illimitatamente se: 1. i conferimenti non sono stati effettuati secondo legge 2. la pubblicità prescritta non è attuata  gli amministratori devono depositare per l’iscrizione nel registro delle imprese una dichiarazione contenente i dati principali relativi all’unico socio. Nelle società di persone invece, se viene meno la pluralità dei soci, deve essere ripristinata entro sei mesi altrimenti è una causa di scioglimento. Inoltre, alcune società sono costituite per legge con provvedimenti normativi o atti amministrativi quindi senza contratto e senza atto unilaterale. 3.La nozione di società La nozione di società prevede che con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili (art. 2247) pertanto essendo riferita solo al contratto non esaurisce la nozione generale di società che non dipende dal modo con cui viene ad esistere cioè con un contratto, con un atto unilaterale o con un provvedimento legislativo/amministrativo ma mantiene un significato descrittivo indicando gli elementi essenziali: 1. conferimenti di beni o servizi  sono le prestazioni patrimoniali eseguite o promesse dai soci a favore della società e la loro somma costituisce il patrimonio sociale. La società acquista la titolarità dei beni o dei diritti conferiti dai soci senza un obbligo di restituzione agli stessi di quanto conferito ma in realtà, in alcuni casi possono essere conferiti solo i beni. Solo al momento dello scioglimento della società o della partecipazione si ha un debito verso i soci per il valore del conferimento. 2. esercizio in comune di un’attività economica  l’attività economica consiste nella produzione o nello scambio di beni o servizi quindi si realizza una sostanziale coincidenza con l’attività che caratterizza la nozione di imprenditore (art. 2082) infatti solitamente non c’è società senza impresa. Nelle forme più semplificate di società è evidente che l’attività sia svolta in comune dai soci che di regola partecipano alla gestione mentre nelle società di capitali, la partecipazione del socio non comporta un diritto di gestione dell’attività inoltre la società può essere composta anche da un unico socio pertanto l’esercizio in comune significa che i risultati positivi/negativi risultano comuni a tutti i soci, salve le possibili deroghe nei limiti del patto leonino. 3. scopo di dividerne gli utili  lo scopo di lucro consiste nella destinazione ai soci dei vantaggi economici conseguiti con l’esercizio dell’attività sociale. Il relazione al modo di realizzare tale vantaggio e di dividerlo tra i soci si distingue tra: a. scopo lucrativo  scopo speculativo.

b. scopo mutualistico  risparmio di spesa (società cooperative di consumo) o maggiore remunerazione del lavoro (società cooperative di lavoro). La compresenza dei tre elementi è condizione necessaria e sufficiente per individuare una società e distinguerla dalle figure affini. Il contratto di società è solo strumentale alla costituzione della società stessa infatti quando questa viene ad esistenza, sono applicate le regole dell’organizzazione e non quelle del contratto. Ad esempio, il contratto può essere modificato solo con il mutuo consenso delle parti che lo hanno stipulato mentre nella spa, le modifiche dello Statuto sono di competenza dell’assemblea che delibera a maggioranza qualificata pertanto non è necessaria l’unanimità. Pur applicando le regole dell’organizzazione, emergono tuttavia delle regole del contratto come il principio della correttezza e della buona fede nell’interpretazione del contratto stesso o delle delibere. Il contratto di società è un contratto consensuale che si perfeziona con il consenso delle parti (i contratti reali si perfezionano invece con la consegna della cosa come nel caso del pegno) e poiché il conferimento può essere anche obbligatorio, produce: 1. effetti reali  l’effetto traslativo della proprietà (cosa determinata o determinabile) o di un diritto si produce con il consenso delle parti (art. 1376). 2. effetti obbligatori  si verificano per le cose di genere, future o altrui. Il contratto di compravendita, anch’esso può avere sia effetti reali che obbligatori. Inoltre si tratta di un contratto plurilaterale perché ci sono almeno due parti (soci) ed è definito come una comunione di scopo perché non c’è uno scambio tra i conferimenti e gli utili (non sempre sono realizzati) mentre nei contratti sinallagmatici si ha uno scambio di prestazioni tra le parti. Nei contratti con più di due parti, in cui le prestazioni di ciascuna sono dirette al conseguimento di uno scopo comune (contratto di società), la nullità che colpisce il vincolo di una sola delle parti non implica la nullità del contratto, salvo che la partecipazione di essa deve considerarsi essenziale secondo le circostanze (art. 1420) mentre nei contratti con prestazioni corrispettive (sinallagmatici) se uno dei contraenti non adempie alle sue obbligazioni l’altro può chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto salvo il risarcimento del danno (art. 1453). Le cause di annullabilità del contratto (art. 1425 ss) si riferiscono all’incapacità di una parte e ai vizi del consenso (errore, dolo e colpa). Le cause di nullità del contratto (art. 1418) sono: 1. contrario a norme imperative  salvo che la legge disponga diversamente. 2. mancanza di uno dei requisiti  accordo, causa, oggetto e forma quando è stabilita dalla legge sotto pena di nullità. 3. illiceità del contratto  causa illecita, motivo illecito comune alle parte e condizione illecita. 4. altri casi stabiliti dalla legge Il contratto nullo è inidoneo a produrre effetti fin dall’origine mentre il contratto annullabile produce effetti fino alla sentenza del giudice su richiesta del soggetto legittimato. Il contratto nullo non è sanabile (art. 1423) mentre il contratto annullabile è sanabile per volontà del soggetto legittimato o per effetto della sua inerzia prolungata (art. 1444). Il contratto nullo è però convertibile in un altro contratto di cui abbia i requisiti di sostanza e forma (art. 1424). La nullità è virtuale cioè sussiste se riconoscono i presupposti senza espressa previsione mentre l’annullabilità è testuale cioè richiede una esplicita e specifica previsione. In linea generale la nullità è assoluta cioè può essere fatta valere da chi ha interesse e può essere rilevata

d’ufficio (art. 1421) mentre l’annullabilità è relativi cioè può essere fatta valere solo dalla parte nel cui interesse è stabilita dalla legge (art. 1441). La sentenza di nullità è dichiarativa di una situazione già esistente mentre quella di annullabilità è costitutiva ed ha efficacia retroattiva. L’azione di nullità è imprescrittibile mentre quella di annullabilità è prescrittibile entro 5 anni dalla conclusione del contratto. Lo scioglimento del contratto si può verificare in tre casi: 1. accordo tra le parti 2. recesso  di una parte nei casi stabiliti dalla legge o dal contratto 3. risoluzione  per inadempimento, impossibilità sopravvenuta e onerosità eccessiva sopravvenuta nei contratti a prestazioni corrispettive. Le cause di rescissione (art. 1447 e 1448) danno rilievo allo squilibrio tra le prestazioni quando una parte approfitta della stato di pericolo o di bisogno in cui si trova l’altra parte 4.L’operazione societaria L’operazione economica sottostante alla disciplina societaria si presta ad essere scandita in tre momenti indicati nell’art 2247: -

l’apporto di un determinato ammontare di ricchezze dai soci alla società; l’impiego produttivo di tale ricchezza; la restituzione ai soci della ricchezza originariamente apportata, sempre che non sia andata perduta e prima ancora la divisione tra costoro di quella corrispondente al guadagno eventualmente ottenuto.

L’istituto presenta analogie con istituti tra loro diversi a secondo del punto di vista dalla quale la si vuole esaminare: Evidenziando il profilo gestorio cioè l’affidamento della ricchezza da parte dei soci alla società affinché la impieghi produttivamente nel loro interesse, le operazioni possono sembrare simili al mandato collettivo dove i soci sono i mandanti e la società è il mandatario. La differenza consiste nel fatto che il mandatario è un soggetto che preesiste e sopravvive al contratto di mandato mentre la società è una figura soggettiva alla quale i soci partecipano e che hanno costituito per la realizzazione dell’operazione societaria. Evidenziando invece, il profilo finanziario l’operazione può essere assimilata ad un finanziamento rischioso dei soci alla società perché questi non hanno la certezza della restituzione della ricchezza apportata inoltre la remunerazione è costituita dalla partecipazione ai guadagni e non dalla corresponsione degli interessi. Sotto entrambi gli aspetti, la vicenda potrebbe essere dunque avvicinata allo schema della associazione in partecipazione (art.2549), che non a quello del mutuo. La differenza consiste nel fatto che tra il socio finanziatore e la società finanziata manca la reciproca alterità che ricorre nei finanziamenti perché i soci partecipano alla società e finanziandola, finiscono per finanziare se stessi. In conclusione la società rispetto ai soci rappresenta una struttura organizzativa: 1. autonoma  ha un proprio nome e patrimonio (come ogni altro ente giuridico) ed è dotata di soggettività giuridica quindi esercita una propria attività, assume le obbligazioni ed acquista diritti in proprio oltre ad ottenere guadagni o subire perdite.

2. strumentale  agli interessi dei soci che partecipano ai risultati quindi i guadagni o le perdite della società di risolvono in guadagni o perdite dei soci. 5.Il patrimonio sociale Il patrimonio sociale è l’insieme dei beni e dei rapporti giuridici facenti capo alla società, come soggetto giuridico distinto dai soci, svolgendo: 1. funzione di garanzia  (patrimonio come complesso di beni) è collegata al principio generale secondo cui il debitore risponde delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri (art. 2740). In generale, per tutte le obbligazioni assunte dalla società risponde solo l’intero patrimonio sociale ma la disciplina delle società contiene delle regole che ampliano (soci illimitatamente responsabili) o restringono (patrimoni e finanziamenti destinati ad uno specifico affare) l’applicazione di tale principio. 2. funzione produttiva  (patrimonio come complesso di valori economici) il patrimonio sociale è oggetto di una gestione produttiva per ottenere un aumento del suo valore che è destinato ai soci ma si può verificare anche una riduzione di tale valore. Il patrimonio è composto sia da valori positivi che da valori negativi, pertanto il suo valore complessivo (patrimonio netto) è dato dalla somma algebrica delle attività (+) e delle passività (-). Esso può presentare un valore positivo, negativo o nullo, nel caso in cui le attività siano pari alle passività. Il risultato della gestione emerge dal confronto tra il patrimonio netto finale con quello iniziale (apportato dai soci) e può essere positivo (utile) o negativo (perdita) salva l’ipotesi del pareggio. La gestione viene suddivisa in esercizi (periodi di tempo predeterminati) per rilevare in ciascuno di essi il risultato parziale conseguito. 6.L’attività economica e l’oggetto sociale il patrimonio sociale risulta oggetto di una gestione produttiva, cioè di un’attività in grado di potenzialmente di aumentare il valore complessivo ; quindi tale attività può dirsi economica (-attività che deve produrre utili -art 2247). L’oggetto sociale indica il tipo di attività economica che caratterizza ogni società e può essere: 1. oggetto statutario  attività programmata dai soci nello Statuto. 2. oggetto di fatto  attività concretamente svolta dai soci. Il concetto di attività economica dovrebbe comprendere l’attività di godimento quando è possibile ricavarne un guadagno: 1. godimento indiretto  il godimento diretto di un bene viene ceduto a terzi in cambio di un corrispettivo pertanto è possibile ottenere un guadagno da tale attività economica (noleggio di auto) anche se normalmente non è attività di impresa. 2. godimento diretto o mero godimento  consiste nell’utilizzo diretto del bene e non è possibile ottenere un guadagno infatti la legge prevede che la comunione costituita/mantenuta al solo scopo di godimento di una o più cose, è regolata dalle norme sulla comunione (art 1100 ss.) e non da quelle sulla società (art. 2248). Vi sono delle ipotesi in cui anche il mero godimento diretto risulta idoneo a procurare dei guadagni come qualora abbia ad oggetto un complesso produttivo di

beni o un bene produttivo ad es l’azienda: in tali casi, il godimento diretto del bene consiste nell’esercizio di una vera e propria attività economica, come tale idonea ad essere svolta in forma societaria. Le società immobiliari di comodo sono utilizzate per lo svolgimento concreto di un’attività di mero godimento di immobili (diversa dall’attività presentata come oggetto statutario) non produttivi che sono intestati alla società per fini fiscali. La funzione dell’oggetto sociale è evidente sia da un punto di vista giuridico che soprattutto dal punto di vista economico: ogni valutazione in ordine alla convenienza dell’investimento alla società non può prescindere dall’oggetto sociale. L’oggetto sociale è un elemento essenziale del programma societario che deve risultare dal contratto o dall’atto costitutivo. La sua modifica success...