GUIA DE Clases Derecho Penal II - Bolilla I - Homicidio - Roberto Lavado-PDF PDF

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apuntes dados por el profesor....

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA RIOJA CATEDRA DE DERECHO PENAL II Guía de clase: Autos Roberto Sergio Lavado, marzo de 2020. UNIDAD I La parte especial del Derecho Penal. Criterios para la clasificación de los delitos. Clasificación del Código Penal. División en dos libros: “Disposiciones generales” (arts. 1/78) y “De los delitos” (arts. 79/312) Principio de legalidad. Art. 18 CN Ley anterior al hecho del proceso. Seguridad jurídica para evitar la arbitrariedad. Clasificación de los delitos según el bien jurídico protegido. Carmignani, Carrara. Utilidad para la correcta interpretación de la ley. El Libro Segundo tiene XIII títulos, que hacen referencia a los bienes jurídicos protegidos en cada uno de ellos, salvo el I, “Delitos contra las personas”, que hace referencia al titular de los bienes jurídicos protegidos en ese título, que son la vida y la salud. A su vez, los títulos están divididos en capítulos, salvo los títulos II y XIII. Delitos contra las personas Los bienes jurídicos resguardados en este título son la vida del feto, y la vida y la salud del hombre, según surge de los distintos capítulos, que contemplan delitos de peligro y de resultado. Concepto de persona. Se protege a las personas físicas o de existencia visible, desde la concepción y hasta la muerte. A la persona por nacer le llamamos feto, que es el sujeto pasivo del delito de aborto. Persona propiamente dicha es el hombre o la mujer que ya han nacido, que ya se encuentran separados del seno materno. Es el sujeto pasivo del homicidio. Homicidio simple. Concepto. Elementos. Sujeto pasivo. Art. 79. Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre que en este Código no se estableciere otra pena. Concepto de homicidio Aplicabilidad de la figura. Definición negativa. Se excluye, por alternatividad, ante cualquier otro delito para el cual el código prevea otra pena. Ej.: artículos. 80, 81, 84, 97, 98, 100, 101, 106, 124, 142 bis, 165, 170, 186 5º, 191 4º, 201 bis, etc. del C.P. Sujeto pasivo. Concepto de persona. El artículo 51 del Código Civil vigente desde el año 1871 hasta el año 1915 definía a la persona de existencia visible como todo ente que presente signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes. El nuevo CCC no contiene una definición de persona. Se puede ser sujeto pasivo del delito de homicidio desde el nacimiento hasta la muerte. El problema es si por nacimiento debe entenderse el proceso que comienza con los dolores del parto (o la preparación para practicar una cesárea), o la separación del seno materno, por expulsión o extracción. La primera postura tenía su fundamento legal en la descripción típica del delito de infanticidio, por el que se penalizaba a la madre que, para ocultar su deshonra, mataba a s u hijo “durante el nacimiento”. La segunda, en el texto de los artículos 70 y 74 del Código Civil derogado, que identificaba nacimiento con “separación” del seno materno. En la actualidad, la letra de la ley ha cambiado. Por un lado que el delito de infanticidio fue derogado en 1995 para eliminar la benevolencia de una figura atenuada con motivo de una motivación que parecía fuera de época (Ley 24410 BO 27/01/95). Por otra parte, el nuevo CCC no utiliza la palabra “separación”. El artículo 19 del CCC dice que “la existencia de la persona humana comienza con la concepción”; y el artículo 21 supedita la adquisición de los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer, al nacimiento con vida. Pero no precisa si el momento del nacimiento es el de la separación de la madre o si debe retrotraerse a un momento anterior, como es el comienzo de los dolores de parto. La distinción no tiene importancia práctica en los hechos dolosos, ya que, en general, quien ha decidido interrumpir el embarazo lo hace durante los primeros meses de gestación, para minimizar riesgos para la salud de la madre; y si el embarazo está llegando a su fin, espera que se produzca la separación y luego mata. Pero la precisión sobre el momento del nacimiento es de suma importancia en los casos de culpa profesional en la atención de las parturientas, porque es en estos casos donde, con alguna frecuencia, la omisión del profesional, o su decisión o su acción, en el período que abarca el

proceso del nacimiento, lo que causa la muerte de quien deberá ser considerado como feto o como persona, según la postura que se adopte. Y las consecuencias serán que estemos frente a un caso de aborto culposo atípico o a un homicidio culposo. No interesa la viabilidad del sujeto pasivo. El consentimiento del sujeto pasivo para que otro cause su muerte no es desincriminante, dado el interés público en la protección legal de la vida. El homicidio consentido, que en otras legislaciones constituye un homicidio atenuado, no se encuentra tipificado, como tal, en nuestro Código Penal. El delito de homicidio se distingue del delito de ayuda al suicidio (art. 83 C.P.) porque, en esta última figura delictiva, quien realiza los actos de autoría es el suicida. Elemento subjetivo: dolo directo, indirecto y eventual. Diferencia entre dolo eventual y culpa conciente. Error sobre la identidad del sujeto pasivo. No tiene incidencia en la calificación legal del hecho, salvo que el delito se califique en función del sujeto pasivo. Error en el golpe (“aberratio ictus”). Diferencia con el concurso de delitos (más de un resultado). Para algunos hay un sólo delito de homicidio. Para otros hay tentativa de homicidio respecto de aquél a quien estaba dirigida la acción; y homicidio culposo o con dolo eventual, según que el sujeto no haya previsto o no haya asentido la producción del resultado fatal, o la haya previsto y aceptado. Ces un delito de comisión y admite la comisión por omisión. Para ello debe haber un deber de actuar impuesto por la ley, por un acto jurídico o por una conducta precedente. Los medios comisivos pueden ser materiales y morales; directos o indirectos (ej.: contagio de enfermedad mortal, con dolo homicida). Homicidios agravados: Agravación por el vínculo. Las circunstancias extraordinarias de atenuación. Agravación por los modos y medios de comisión. Agravación por los móviles. Agravación por la pluralidad de sujetos. Agravación por los fines: homicidio "criminis causa". Agravación por el sujeto pasivo y por el sujeto activo. (Leyes 26394 y 26791) Art. 80. Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: 1. A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia. (Ley 26791 - BO 14/12/12) El fundamento de la agravante es el menosprecio por el vínculo de sangre o por el respeto que se deben mutuamente los esposos o quienes mantienen una relación de pareja, aunque no medie convivencia. No parece justificada la extensión de la agravante a quienes ya no son cónyuges ni constituyen una pareja. Tan es así que, antes de la reforma, la separación de hecho ha sido uno de los supuestos en que nuestra jurisprudencia ha considerado que se daban circunstancias extraordinarias de atenuación en el homicidio del cónyuge. El parentesco por adopción no agrava el homicidio. El estado de ex cónyuge se adquiere con el divorcio vincular. Después de la reforma de la ley 26791, la nulidad absoluta del matrimonio no excluye la aplicación de la agravante a quienes son o han sido pareja de su víctima. Culpabilidad: La figura agravada puede darse con dolo directo, indirecto o eventual. Circunstancias extraordinarias de atenuación: El último párrafo del artículo 80 dispone que cuando en el caso del inciso 1 de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima.

Las circunstancias extraordinarias de atenuación pueden ser casos de homicidio consentido o piadoso, o de imputabilidad disminuida, como la influencia del estado puerperal; siempre que sean determinantes de la acción homicida. 2. Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso; Con ensañamiento significa aumentando deliberada e innecesariamente los padecimientos de la víctima. Aspecto subjetivo y objetivo. La víctima debe sufrir realmente y el autor debe querer matar cruelmente. Con alevosía significa que el autor obra a traición, a resguardo y sobre seguro, procurando, esperando o aprovechando cierto estado de indefensión de la víctima. Hay un ocultamiento de la intención homicida (homicidio proditorio), o del medio empleado (homicidio insidioso), o del autor (homicidio por acecho). Veneno es cualquier sustancia que ingerida o inoculada en el organismo le ocasiona la muerte o graves trastornos funcionales. Es toda sustancia tóxica, que mata por reacción química. El veneno debe ser suministrado en forma insidiosa, oculta, artera. Esta agravante no requiere la premeditación. 3. Por precio o promesa remuneratoria; El fundamento de esta agravante es la mayor peligrosidad demostrada por quien mata por ánimo de lucro y sin motivos personales; y la mayor alarma social que ello produce. Este es el verdadero asesinato. El asesino es el que mata por precio. El precio puede ser en dinero o en especie, pero debe ser susceptible de apreciación pecuniaria. Deben intervenir al menos dos personas. El que paga un precio o promete una remuneración para que otro mate y el que mata motivado por el precio o la promesa. La recompensa ofrecida a personas indeterminadas queda comprendida en el concepto de promesa remuneratoria. Para algunos, el mandante es un instigador necesario [Fontán Balestra, Marín, Tazza], para otros es autor, pues al pagar el precio o formular la promesa remuneratoria realiza actos materiales típicos [Terán Lomas, Estrella]. El pacto constituye un acto preparatorio impune. En caso de que exista comienzo de ejecución, el desistimiento voluntario del mandatario no favorece al mandante [Creus]. En el caso de promesa remuneratoria, el cumplimiento de ésta es irrelevante para la consumación. Requiere dolo directo. 4. Por placer, codicia, odio racial o religioso, de género, o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión;

Mata por placer quien lo hace para gozar o disfrutar con ello; en otras palabras, quien lo hace por gusto. En este caso, el fundamento radica en la mayor peligrosidad que denota aquél a quien el hecho de matar a un semejante le produce satisfacción. El placer puede estar en la acción o en el resultado. No corresponde extender la aplicación de esta agravante a quien mata sin motivo, o con un motivo fútil; como, por ejemplo, para probar la precisión o la efectividad de su arma. Sería ésta una interpretación analógica en perjuicio del inculpado. Las circunstancias que llevan al agente a disfrutar el homicidio no serán de interés en el análisis de la tipicidad, sin perjuicio de su consideración a la luz de la psiquiatría forense, en la determinación de la imputabilidad. Codicia es el ansia o deseo inmoderado de riquezas. Ej: quien mata para cobrar una herencia, un seguro o liberarse de una deuda. Como bien puede decirse que este homicidio es cometido con ánimo de lucro, es aplicable la multa prevista en el artículo 22 bis del C.P. Mata por odio racial o religioso el que elige a su víctima por la pertenencia a determinada raza o religión o por no pertenecer a tal o cual raza o religión. Están fuera del tipo los odios por cuestiones políticas, económicas, deportivas, etc. El odio es la antipatía, aversión, aborrecimiento, mala voluntad hacia una persona o cosa. Este homicidio agravado es una figura más restringida que el genocidio. En el llamado genocidio se requiere que el autor quiera eliminar, aniquilar, destruir, total o parcialmente, a un grupo

nacional, étnico, racial o religioso, como tal. El genocida se propone exterminar a un grupo y no a una persona. El que matare a otro por odio a una determinada nacionalidad no se encuentra comprendido en esta agravante; pero le es aplicable la agravante genérica del artículo 2 de la Ley 23592 (BO 05/09/88), que eleva las penas en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de todo delito cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad. La ley 26791 (BO 14/12/12) incorporó como circunstancias agravantes el odio de género, a la orientación sexual, identidad de género o su expresión. Odio de género es el odio motivado en la pertenencia a un determinado sexo (femenino o masculino) o en la no pertenencia u oposición al género que el autor admite. Odio a la orientación sexual de la víctima es el que se origina en la intolerancia a la heterosexualidad, homosexualidad o bisexualidad de ésta. Odio a la identidad de género es la aversión a quien se autopercibe como del género opuesto, a quien desarrolla una sexualidad que no se corresponde con su género original, a quienes rectifican su sexo o pretenden hacerlo. Odio a la expresión de la identidad de género de la víctima es el rechazo a la demostración de modales, modulación de la voz, vestimenta, prácticas o hábitos impropios de su género biológico. Culpabilidad: Para Buompadre, sólo sería admisible el dolo directo. Sin embargo, creemos que no debe descartarse el dolo indirecto ni el eventual. Basta que la acción esté motivada por los odios enunciados, aunque la muerte se produzca como una consecuencia no querida (pero que se sabe necesaria, inevitable) o que el resultado fatal sea indiferente para el autor y de producción eventual. El error en la persona es indiferente [Creus]. 5. Por un medio idóneo para crear un peligro común; Medio idóneo para crear un peligro común es aquél que tiene aptitud para generar un peligro para personas o bienes indeterminados. Ej: incendio, explosión, inundación, naufragio, descarrilamiento. No es necesario que la situación de peligro común se produzca efectivamente. Para Creus, debe existir dolo directo de matar, bastando el dolo eventual respecto de la creación de la situación de peligro común. Diferencia con las agravantes previstas en los artículos 186 inc. 5° y 191 inc. 4°. Culpabilidad y creación de un peligro común. 6. Con el concurso premeditado de dos o más personas; El fundamento del incremento punitivo es el mayor poder ofensivo de la actuación en conjunto. Se requiere un mínimo de tres personas, contando tanto a los autores como a los partícipes, primarios o secundarios. Para Creus, no están comprendidos en el número mínimo ni el instigador ni el cómplice subsequens, ya que la razón de ser de la agravante es la disminución en las posibilidades de defensa de la víctima frente al número de partícipes. Debe haber existido un acuerdo para matar en concurso; pero no se requiere una deliberación o planeamiento importante. Tampoco se requiere un intervalo entre el momento del acuerdo y el del despliegue de la acción homicida. Ésta puede ser inmediatamente posterior al acuerdo. Diferencia con el homicidio en riña o agresión previsto en el artículo 95 del C.P. 7. Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito; Conexidad final y conexidad causal o impulsiva. Se puede preparar, facilitar, ocultar o asegurar los resultados de un delito propio o ajeno. Cuando se mata para ocultar otro delito o para procurar impunidad, el otro delito puede haber sido culposo. La impunidad procurada puede ser la propia, la de algún partícipe, o la de un tercero que cometió un delito en el que el homicida no haya tenido participación alguna.

Si hay comienzo de ejecución o consumación del otro delito habrá un concurso real. Diferencia con el homicidio que resulta con motivo u ocasión de un robo, previsto en el artículo 165 C.P. ¿Qué tipo de homicidio es el que agrava el robo? Para Soler, sólo están comprendidos los homicidios culposos o preterintencionales. Para Gómez, Fontán Balestra, Tozzini, Buompadre..., sólo los dolosos que no encuentren encuadramiento en el artículo 80 inc. 7°. Para Núñez, Laje Anaya, Creus, Estrella..., están abarcados los homicidios dolosos, los culposos y los preterintencionales. Esta última es la postura que perece más ajustada al texto legal. Por supuesto que si hubiera dolo homicida no debe darse ninguna de las circunstancias agravantes previstas en el artículo 80 del C.P. Si hay dolo directo “con motivo” del robo, seguramente será de aplicación el artículo 80 inc. 7° del C.P., que enuncia todos los motivos, vinculados a un robo, que pudieran llevar al ladrón a matar. Si el homicidio doloso es sólo en ocasión del robo, sin conexidad final ni causal, será de aplicación el artículo 165 del C.P. siempre que no concurra ninguna otra circunstancia agravante del artículo 80 del C.P. No es difícil imaginar un homicidio en las circunstancias previstas en el inciso 8 del artículo 80 del C.P., en ocasión de un robo. 8. A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición; (Incorporado en junio de 2002 por Ley 25601) El fundamento de la agravante es la mayor exposición de estos sujetos frente a la delincuencia. Son miembros de las fuerzas de seguridad los integrantes de la Gendarmería Nacional, Prefectura Naval y Policía Aeroportuaria. Son miembros de las fuerzas policiales los integrantes de la Policía Federal Argentina y de las Policías de cada Provincia. Son miembros de las fuerzas penitenciarias los integrantes del Servicio Penitenciario Federal y los empleados de las Penitenciarías Provinciales. Están incluidos los miembros de estas fuerzas que se encuentran en condición de retiro (no han perdido su “condición” de miembros de la fuerza), no así los que han sido dados de baja o exonerados. No están comprendidos los empleados de Empresas de Seguridad Privadas. Elemento subjetivo: no basta que el sujeto pasivo sea miembro de alguna fuerza de seguridad, policial o penitenciaria; es necesario que el sujeto activo mate “por” la función, cargo o condición de la víctima. Culpabilidad: sólo admite dolo directo [Estrella]. En contra: Arocena, D´Alessio. 9. Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario; (Incorporado en diciembre de 2003 por Ley 25816) El fundamento de la agravante radica en que estos sujetos han sido puestos en funciones para evitar la comisión de delitos. Sólo están comprendidos quienes se encuentran en servicio activo, quedando excluidos quienes han pasado a situación de retiro o han sido dados de baja por renuncia, cesantía o exoneración. Elemento subjetivo: “abusando de su función o cargo”. No abusa de su función o cargo quien mata por temor ante una situación de peligro para su vida o integridad física, aunque no actúe en legítima defensa. Culpabilidad: es admisible el dolo eventual [Aboso]. 10. A su superior militar, frente a enemigo o tropa formada con armas (Vigente desde febrero de 2009, habiendo sido incorporado por el artículo 2° de la Ley 26394) Sujeto activo sólo puede ser un militar. Sujeto pasivo debe ser un militar de grado superior al del autor, dentro de la escala jerárquica militar. Por el término militar se designa a toda persona que revista estado militar en el momento del hecho, conforme la ley orgánica para el personal militar. Los funcionarios públicos civiles que integran la cadena de mando se encuentran asimilados a los militares con relación a los delitos que cometan en su carácter de tales, cuando produzcan actos o impartan órdenes o instrucciones como integrantes de la cadena de mando, si las mismas implican comisión de delito o

participación en el mismo [Art. 77 4° párrafo C.P.]. Son los integrantes del ejército, la armada y la aeronáutica. El término “superior” es un elemento normativo del tipo, cuya significación debe extraerse del artículo 12 de la Ley 19101 (Personal militar). Para esta ley, la superioridad puede estar dada en razón del cargo (Ej: Jefe o Sub Jefe de la Unidad), de la jerarquía o grado (Así, el Teniente Coronel respecto del Capitán), o de la antigüedad (dentro del mismo grado). Con la palabra tropa la ley se refiere a los soldados y suboficiales que integran las formaciones de los cuerpos militares...