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DERECHO MERCANTIL 2021-22 Prof. Dr. Luis Hernando Cebriá GUION TEMA 1 FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO MERCANTIL. CONCEPTO Y FUENTES. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA 1. EL DERECHO MERCANTIL COMO CATEGORÍA HISTÓRICA

A) ORIGEN DE LA DISCIPLINA EN LA EDAD MEDIA En el Derecho Romano no se hace mención del Derecho Mercantil. Razones: 1.- Por su flexibilidad que permitía resolver toda clase de problemas. 2.- Por la figura del pretor que aplica el Derecho en conjunto a toda la sociedad. El Derecho mercantil nace en la Edad Media con la aparición de comerciantes que tenían intereses específicos a regular su actividad. - Factores: 1. Influencia del Derecho germánico y canónico en el ius commune. 2. En la Edad Media las ciudades se convierten en centros de consumo, cambio y producción. Aparecen los gremios y las corporaciones: crean un Derecho para sí mismos. El intercambio en ferias y mercados por comerciantes de distintos lugares favorece la aparición de unos usos aceptados por vía de la costumbre → uniformidad: comercio marítimo y ferias interlocales (Libro del Consolat de Mar, Rooles de Olerón, Reglas de Visby). 3. El Derecho común es insuficiente para atender estas nuevas necesidades y desaparece la figura del pretor romano. 4. Los gremios aplican los usos y costumbres comunes a los comerciantes: Derecho consuetudinario: aparecen las primeras compilaciones de costumbres (consuetudo mercatorum) en Italia. Autonomía de las corporaciones: a. Aplican las compilaciones de costumbres de acuerdo con la equidad por medio de la jurisdicción consular → Tribunales corporativos o consulados. b. Se forman estatutos con disposiciones generales.

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B) EL DERECHO MERCANTIL EN LA ETAPA DEL MERCANTILISMO ECONÓMICO. LAS ORDENANZAS Y LOS CONSULADOS ESPAÑOLES • El comercio marítimo del mediterráneo llevó a reconocer jurisdicción consular a la ciudad de Barcelona (1266) y, posteriormente, a la ciudad de Valencia (1283) que empezaron teniendo competencia sobre las causas marítimas y más tarde sobre las mercantiles, principalmente en sede de letras de cambio. • Esta jurisdicción consular permitía a las corporaciones de mercaderes la facultad de dictar Ordenanzas, relativas al funcionamiento de la corporación y al comercio, que requerían aprobación real. • En el Consolat del Mar (1484) se recoge por primera vez las costumbres el Derecho marítimo del Mediterráneo, así como las ordenanzas de seguros de la ciudad de Barcelona. • Posteriormente, se reconoció jurisdicción consular a Burgos (1494), a Bilbao (1511) y a Sevilla (1539). • Fenómeno de la nacionalización del Derecho mercantil: intervención del monarca en la economía → aparición de las compañías coloniales y del sector financiero (banca y bolsa – Ámsterdam 1602). • Las Ordenanzas de Bilbao en su edición de 1737 son las de mayor relevancia en nuestro Derecho. Razones: 1. Se aplicaron por otros consulados españoles, en cuánto eran las más completas: recogían disposiciones relativas tanto al comercio terrestre como al comercio marítimo. 2. Fueron asumidas por los consulados de Hispanoamérica y mantenidos hasta la promulgación de sus respectivos códigos de Comercio. 3. Estuvieron vigentes hasta la promulgación del Código de Comercio de 1829. C) LA OBJETIVACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL. LA CODIFICACIÓN DEL SIGLO XIX El Derecho mercantil es un derecho subjetivo que es creado por los comerciantes para regular las relaciones entre ellos → Con la Revolución francesa aparecen tres fenómenos: 1.- Ideológico: la Ilustración. 2.- Económico: Liberalismo. Expresiones: A. Desaparición del intervencionismo económico. B. Desaparecen los privilegios de los gremios y corporaciones (división de poderes-judicial). C. Consagración del principio que reconoce la libertad a la iniciativa económica. D. Principio de propiedad privada de los medios de producción. 2

3.- Jurídico: sistema objetivo; Codificación del Derecho: Manifestaciones: A. A todos los efectos: carácter estatal del Derecho. Producción de normas jurídicas únicamente por Estado → no por los comerciantes, gremios ni corporaciones. Positivismo → Código: atemporalidad y perpetuidad. B. En el Derecho Mercantil. Sistema objetivo: punto de referencia el acto de comercio. Código de comercio francés de 1807 separa la materia mercantil y civil en consideración del acto de comercio frente al anterior Derecho de los comerciantes. • Como consecuencia de la CE 1812, que señala la necesidad de redacción de unos códigos únicos para todo el territorio nacional, nace el Código de Comercio de 1829, antecedente del vigente Código de Comercio de 1885, que incorpora nuevas materias como consecuencia de la evolución de las actividades económicas durante un periodo de expansión del comercio → Manifestaciones: 1. Capitalismo industrial: concentración de capitales, evolución del transporte (en línea regular) y de la minería y de las actividades químicas. 2. Sector financiero: nuevas operaciones bancarias. 3. Invenciones: propiedad industrial. • Artículo 2 Cdeco 1885: considera actos de comercio los mencionados en el Código y cualesquiera otros de análoga naturaleza. • Este criterio se mantiene vigente, si bien las nuevas necesidades de regulación han determinado la supresión o modificación de algunos de sus artículos. D) RETORNO A UNA CONCEPCIÓN PROFESIONAL DE LA DISCIPLINA Y A UN NUEVO SISTEMA SUBJETIVO • La técnica de delimitación de la materia mercantil basada en los actos de comercio (art. 2.2 CCom.) ha estado sujeta a críticas: 1. El criterio genérico de actos de comercio obliga a considerar como tales solo a los contemplados por el Código de comercio. 2. La expresión “actos de análoga naturaleza” lleva a confusión en cuánto el Código no mantiene un criterio unitario respecto de los elementos objetivos y subjetivos necesarios para la conceptuación de los distintos actos por él regulados. En unos casos exige la condición de comerciante (ej. contratos de comisión (art. 244 CCom.), depósito (depositario: art. 303 CCom.), préstamo (alguna de las partes: art. 311 CCom.)), si bien, a todos los efectos (art. 2.1 CCom.) excluye que tengan que ser ejecutados por comerciantes. 3

• Las críticas, junto al abandono del modelo liberal que fomenta el principio de libertad de empresa, determinan que el interés en la regulación del Derecho mercantil se traslade de los actos de comercio a otras materias: 1. Protección de la parte débil en las relaciones inter partes: Derecho de consumo. 2. Interés de la Estado en la existencia de un mercado saneado, en consideración a la actuación de sus participantes: a. Derecho de la Competencia. b. Derecho Industrial. c. Derecho concursal. Derecho aplicable a los profesionales titulados. • El Derecho mercantil se extiende no ya a una visión restrictiva del comerciante, sino al empresario, en sentido amplio, por su participación en el mercado de bienes y servicios, y alcanza a: 1. Comerciante individual y sociedades mercantiles (art. 1 CCo.), 2. Fundaciones-empresa (ej. Cajas de Ahorro), 3. Agrupaciones mutualistas (ej. Cooperativas y mutuas de seguro), 4. Fondos de inversión mobiliaria y de pensiones. • Desde el estudio del empresario, el Derecho mercantil se extiende a: 1. A las obligaciones profesionales: el estatuto del empresario. 2. Las normas que protegen el ejercicio de su actividad: a. Actividad misma: Derecho de la competencia. b. Bienes inmateriales: Derecho industrial. c. Bienes materiales: especialidades mercantiles → Contratos. d. Instrumentos financieros: títulos valores y Derecho bancario y de seguros. 3. A la insolvencia del empresario: Derecho concursal. 4. Especialidades por sector de actividad (ej. Derecho marítimo, bancario, mercado de valores). Fenómeno de la relativización del Derecho mercantil: 1. Extensión: actividades industriales, de servicios, agrícolas, liberales, Derecho del consumo → intervención de las organizaciones en la economía: el mercado. 2. Generalización (vgr., títulos valores). 1. Especialización: obligaciones y contratos. 2. Autonomía: instituciones mercantiles.

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E) EL PROCESO DE DESCODIFICACIÓN Y LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO • Con el tiempo, el Código de comercio se manifestó insuficiente para regular los nuevos hechos derivados del desarrollo económico y, con la Revolución Industrial, la complejidad de las relaciones económicas derivó en la promulgación de leyes específicas fuera del Código, dando lugar al fenómeno de la descodificación del Derecho mercantil. • Estas leyes especiales: 1. Regulan materias no contempladas en el Código. 2. Derogan materias que habían quedado obsoletas. 3. Cesan en la pretensión de regular toda la materia mercantil en un único cuerpo legal, donde el Derecho escrito se presente de forma sistemática. • Críticas: las desarmonías entre las normas mercantiles llevan a contradicciones entre las normas. • Frente a esto actualmente se presenta el fenómeno de una recodificación del Derecho mercantil, por medio de la unificación de distintas materias: 1. En sede de contratos y obligaciones, por medio de la elaboración de un único código de naturaleza mixta, que contenga las generalidades civiles con las especialidades mercantiles (ex Suiza o Italia). Vide. Borrador del Marco Común de Referencia europeo en materia contractual. 2. Elaboración de un Código general de sociedades mercantiles → Actualmente el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010. 3. Sistematización del Derecho de la competencia, del Derecho marítimo y del Derecho de títulos-valores. 4. Con la Ley Concursal de Ley 22/2003, de 9 de julio, se unificaron los procedimientos de la quiebra y de la suspensión de pagos: actualmente Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. • Límites a esta recodificación: 1. Constante evolución de la realidad económica (ej. Derecho de las nuevas tecnologías). 2. Gran diversidad de materias y aspectos que recaen dentro de la regulación mercantil. 3. Intervención de distintos legisladores en la materia mercantil: Legislador comunitario y legislador nacional, a los cuales se añaden las facultades legislativas en materia civil de las Comunidades Autónomas → “Derecho vivo”.

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F) TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO MERCANTIL EN EL MARCO DEL NEOCAPITALISMO Y LA GLOBALIZACIÓN ECONÓMICA Evolución: 1. Hasta la Primera Guerra Mundial: liberalismo económico. 2. Hasta los años 80 del siglo XX: intervencionismo público (New Deal). 3. Desde los años 80: desregulación, liberalización y privatización del sector público (SEPI -sociedad estatal de participaciones industriales). 4. Crisis 2008: “Derecho de la crisis” y exigencias de transparencia → Derecho excepcional por la Covid-19. Tendencias del Derecho mercantil actual: 1.- Mayores relaciones internacionales: Nuevas normas de Derecho mercantil internacional y como consecuencia de la integración de España en la Unión Europea. 2.- Intervencionismo público en la economía. Medios: a. Control especial de determinadas actividades económicas por órganos administrativos. Ej.: 1. Bancos, a través de circulares del Banco de España, relativas a su funcionamiento. También actualmente el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. 2. Aseguradoras, por medio de disposiciones de la Dirección General de Seguros. 3. Mercados de valores bajo la supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. 4. Infracciones en materia de Competencia por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (vgr., sectores de las comunicaciones, eléctrico y postal). b. Participación en el mercado de bienes y servicios por medio de empresas públicas y la participación pública en empresas privadas. 3.- Mayor protección de consumidores y usuarios: regulación imperativa en las

relaciones entre las empresas y los consumidores: Regulación general de Defensa de los consumidores y usuarios Real decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. 4.- Desarrollo de normativas relacionadas en el comercio electrónico en el ámbito de las tecnologías de la información y la comunicación (TICs). Manifestaciones: a. El desarrollo de la tecnología permite la contratación en masa de las empresas con los clientes sin necesidad de relación personal → de esta manera se despersonalizan y objetivan las relaciones mercantiles. (vgr., contratación telefónica y por internet, cajeros automáticos).

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b. Sustitución de títulos valores, en los que constan los derechos y las obligaciones de las partes en papel, por anotaciones en cuenta, que constan en registros informáticos → transferencias bancarias, criptomonedas. • Estas consideraciones permiten el desarrollo de la globalización de la economía. → Formas: 1. Participación de las empresas en otros mercados, bien adquiriendo bienes o bien suministrando productos (empresas multinacionales). 2. Contratación internacional por medios electrónicos (medios de pago, tarjetas de crédito). Fundamento: a. Mundialización de los flujos financieros → Internacionalización de las entidades financieras. b. Relativización de factores espaciales y temporales por medio de nuevos medios de comunicación y transporte. c. Aceptación de estándares de conducta internacionales asumidos por los contratantes internacionales. Estado actual: Recodificación → primero fue la Propuesta de Código Mercantil de 17 de junio del 2013 y después el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil de 30 de mayo de 2014. Causas: 1. Inadecuación del Código a la actual realidad política y económica, 2. Dispersión normativa por la proliferación de leyes especiales. 3. Necesidad un mismo Código para un mercado único, con vigencia en todo el territorio nacional. Técnica legislativa: Sigue el modelo del Code de commerce francés de 2000, de recodificación sistemática de la legislación mercantil. Criterios delimitadores: 1. El mercado: como ámbito en que los protagonistas del tráfico, entablan

relaciones jurídico-privadas objeto de regulación especial. 2. La empresa: organización económica de producción de bienes o prestación de

servicios, a partir de la cual se identifica a su titular (el empresario) y a la actividad que ejerce en el mercado. Derecho mercantil como el Derecho de una clase de personas y de una clase de actividades. 3. Operadores del mercado: el empresario, profesionales, personas jurídicas e

incluso entes sin personalidad jurídica.

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Estructura: Libros en que se divide el Código: 1. La actividad mercantil: regulación de las empresas, la representación de los

empresarios, los negocios sobre las empresas, la contabilidad y el Registro mercantil. 2. Sociedades mercantiles. 3. Reglas de competencia: competencia desleal, defensa de la competencia y las

instituciones de la propiedad industrial. 4. Obligaciones y contratos en general: cuestiones fundamentales, siguiendo los

trabajos de Unidroit y de Uncitral. Regla general: eficacia dispositiva. 5. Contratos mercantiles en particular (vgr., compraventa, de obra por empresa,

de prestación de servicios mercantiles, operaciones sobre bienes inmateriales, contratos de colaboración, de depósito, de transporte, contratos financieros, de seguro). No se regulan los contratos de distribución → Sí en la Propuesta. 6. Valores e instrumentos de pago (vgr., tarjetas de crédito). 7. Prescripción y caducidad.

Implicaciones: 1. Predominio el Derecho privado aplicable a los sujetos y a las operaciones

relacionadas con el mercado, aunque en materias concretas incorpora algunas normas de Derecho administrativo indispensables → remisiones en el Derecho de defensa de la competencia y en la regulación del mercado de valores. 2. No incorpora las normas de protección de los consumidores: texto refundido

de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. G) CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO MERCANTIL El Derecho mercantil está constituido por el conjunto de normas jurídico-privadas (Derecho objetivo-mercantil) que regula a los empresarios mercantiles y su estatuto, así como la actividad económica externa que realizan por medio de una empresa, como organización estable. Limitaciones: a. El derecho mercantil no regula las relaciones entre los empresarios y los trabajadores sino solo con los colaboradores: las relaciones entre empresarios y los trabajadores vienen establecidas por medio del Derecho del trabajo. b. La actividad agrícola es tradicionalmente excluida de la actividad mercantil → tampoco las actividades civiles y las de los organismos públicos. c. La actividad de las empresas es objeto de regulación por otras disciplinas como el Derecho Fiscal.

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Notas del concepto del Derecho mercantil en la actualidad: 1.- Es una parte del Derecho privado: La actividad pública en la vida económica ha alterado los principios liberales → existencia de normas que tutelan el interés general en el mercado afectado por la actividad empresarial, No obstante, el Derecho mercantil regula principalmente los actos que nacen del desarrollo de la actividad económica, sea entre empresarios, sea entre empresarios y usuarios y consumidores: “actos unilateralmente mercantiles”. En contraposición al Derecho civil, entre particulares. 2.- Es un Derecho de los empresarios. Nota de profesionalidad: El empresario es el responsable de la actividad empresarial, cuando actúe en el mercado (art. 16 Cdeco., respecto del Registro mercantil y 25 Cdeco. para la contabilidad). Esto no impide la extensión de las instituciones mercantiles a los particulares que decidan utilizarlas (ej. letra de cambio). Instituciones tradicionalmente mercantiles: 1. Auxiliares del empresario. 2. Signos distintivos y propiedad industrial. 3. Derecho de la competencia. 4. Empresarios colectivos. 5. Instrumentos financieros y títulos-valores. 6. Contratos mercantiles. 7. Insolvencia empresarial. 1.2. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA. UNIÓN EUROPEA A) CONSTITUCIÓN ECONÓMICA La Constitución económica está formada por el conjunto de normas que, dentro de la Constitución, regulan los principios configuradores del régimen económico adoptado por el Estado. • Art. 38 CE reconoce el principio de libertad de empresa en el marco de economía de mercado. Aspectos: 1. Positivo: defensa de la productividad: tutela por los poderes públicos. Se relaciona con el derecho a la propiedad (art. 33.1 CE). 2. Negativo: límite en las exigencias de economía general y, si es procedente, de la planificación (art. 131 CE). Ej.: actividades reguladas por vía administrativa y regulación de la competencia.

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a. Subordinación de la riqueza al interés general: se manifiesta en la sujeción de determinadas actividades económicas esenciales a la iniciativa pública → Incluye el monopolio y la intervención de empresas (art. 128.1 CE). b. Fomento de actividades económicas que atiendan necesidades colectivas. c. Armonización del desarrollo regional y por sectores de actividad. • Art. 129.2 CE principio de promoción de la participación de los trabajadores en la empresa (ej. representación de trabajadores) y acceso de estos a la propiedad de los medios de producción (movimiento cooperativo). • Art. 139.2 CE libertad de establecimiento y de circulación de personas y bienes en el territorio español. • Art. 51 CE reconoce la necesidad de protección del consumidor y usuario. B) LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO MERCANTIL. COMPETENCIAS DEL ESTADO Y DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS • La Constitución española de 1978 configura un Estado autonómico (art. 2 CE), reconociendo y garantizando el derecho de varias entidades territoriales a constituirse en Comunidades autónomas (arts. 143 y 151 CE) como expresión política del autogobierno, con facultades legislativas, ejecutivas y judiciales, según el Estatuto de Autonomía respectivo. • La relación entre normas estatales y autonómicas no es de jerarquía, sino de competencia → Los arts. 148 y 149 CE reparten las competencias entre Estado y las Comunidades Autónomas. • El artículo 149.1. atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre la que denomina legislación mercantil → Competencias del Estado: 1. Art. 149.1.6, reconoce, que el mercado español es único y que las leyes mercantiles serán de carácter estatal: régimen jurídico uniforme. 2. Art. 149.1.9, incluye la legislación s...