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2019 - 01 - 14

Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 16ª ed., julio 2018 CIVITAS

This PDF Contains 1. Concepto de establecimiento mercantil, p.RB-4.1 2. La naturaleza jurídica del establecimiento mercantil, p.RB-4.2 3. Establecimiento comercial, establecimiento industrial y establecimiento de servicios, p.RB-4.3 4. Establecimiento principal y establecimientos secundarios: las sucursales, p.RB-4.4 6. El establecimiento abierto al público, p.RB-4.6

Primera parte. El empresario

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Lección 4. El establecimiento mercantil (I) (ÁNGEL ROJO) I. El establecimiento mercantil 1. Concepto de establecimiento mercantil 1. CONCEPTO DE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL En sentido vulgar, con la expresión establecimiento mercantil se alude tanto a la «tienda» como al «almacén» abiertos al público en los que el empresario ejercita el comercio al por menor o al por mayor. Sin duda alguna, en esa expresión está presente una doble idea extraída de la experiencia: de un lado, la idea del comerciante ambulante que se hace estable; de otro, la idea del auxiliar dependiente que, independizándose del comerciante, se «establece», es decir, inicia la profesión mercantil en nombre propio, abriendo al público un «negocio» o una «casa de comercio». En este sentido vulgar, el establecimiento tiene como presupuesto un local: sin local no existe establecimiento, aunque el establecimiento se componga de más elementos que ese local (instalaciones, mercancías, etc.). Con este significado se emplea preferentemente la expresión no sólo en los Códigos del siglo XIX (arts. 3, 85 a 87, 283, 285, 286 y 291 C. de C. y art. 65 LEC 1881), sino también en leyes posteriores. Así, la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (en la redacción dada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo), define el establecimiento comercial como «toda instalación inmueble de venta al por menor en la que el empresario ejerce su actividad de forma permanente; o toda instalación móvil de venta al por menor en la que el empresario ejerce su actividad de forma habitual» (art. 2). La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Texto refundido aprobado por el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, modificado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo), reitera esa definición [art. 59 bis, letra d)]. En sentido jurídico, sin embargo, establecimiento o establecimiento mercantil significa el conjunto de elementos materiales y personales organizados por el empresario individual o por la sociedad mercantil para el ejercicio de una o de varias actividades empresariales; o, como señala el Estatuto de los Trabajadores, «un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria» (art. 44.2 del Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el RDL 2/2015, de 23 de octubre). Desde esta perspectiva, establecimiento equivale a empresa en sentido objetivo. Y así, algunos textos legales utilizan ambos términos alternativa o indistintamente (v. arts. 166, 271-2º, 324, 1346-8º, 1347-5º, 1360 y 1389.II CC en la redacción dada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo; arts. 3, 283 y 291 C. de C.; art. 66 LSC). Con todo, esa equiparación entre «establecimiento» y «empresa» en sentido objetivo no es absoluta. El establecimiento y la empresa coinciden en aquellos casos en los que el empresario, individual o social, es titular de un único establecimiento mercantil. En tales supuestos, ese único establecimiento agota la empresa. Sin embargo, en aquellos otros casos en los que un empresario es titular de varios establecimientos mercantiles, homogéneos (v.gr.: varios establecimientos de ropa deportiva) o heterogéneos (v.gr.: una fábrica y dos o más establecimientos para comercializar los productos fabricados), con el término «empresa» se suele aludir al conjunto de todos ellos, reservándose el de establecimiento para cada una de las unidades de producción o de comercialización. El empresario o la sociedad mercantil no pueden desarrollar su actividad sin el auxilio instrumental de un conjunto de bienes y servicios. El establecimiento mercantil es el medio o instrumento mediante el cual el empresario ejercita la actividad empresarial. Entre el establecimiento y la actividad a la que se dedica profesionalmente el empresario existe, pues, una relación de medio a fin. El establecimiento es al empresario comercial, industrial o de servicios lo que la explotación es al empresario agrícola o al agricultor. Entre el sentido vulgar y el sentido jurídico de establecimiento existen, pues, algunas diferencias significativas. En primer lugar, porque el establecimiento mercantil no es sólo el establecimiento comercial, -al por menor o al por mayor- sino también el establecimiento industrial –la «industria» o la «fábrica» en la terminología de los Códigos Civil y de Comercio– y el

establecimiento de servicios. En segundo lugar, porque, mientras en el primer sentido el establecimiento es un conjunto de bienes, en el segundo, al lado de elementos materiales, se integran en el establecimiento elementos personales: los servicios del personal que presta su trabajo en el establecimiento, servicios que también tienen valor patrimonial. Y, en fin, en tercer lugar, porque, aunque, por lo general, no existe establecimiento sin uno o varios locales abiertos al público en los que el empresario se ha «establecido» o «instalado», el concepto jurídico de establecimiento no exige necesariamente que, en ese conjunto organizado, figure un local y que, además, se encuentre abierto al público. Así, existe establecimiento, aunque no exista local o instalación de carácter fijo, como en el caso de la venta ambulante o no sedentaria, realizada en «puestos» desmontables o transportables o en «camiones-tienda» (art. 53 Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, y RD 199/2010, de 26 de febrero), y en el caso de algunos empresarios dedicados a la mera intermediación en la distribución de bienes o de servicios; y existe establecimiento, aunque no se encuentre abierto al público, como es el caso de muchas industrias o fábricas, que distribuyen la producción a través de empresarios autónomos vinculados por contratos de agencia, de concesión u otros de naturaleza análoga. Ahora bien, el establecimiento mercantil no es sólo un conjunto de elementos materiales y personales: es fundamentalmente una organización, es decir, un conjunto organizado por el empresario para la producción o la distribución de bienes o de servicios en el mercado. Esos elementos no están meramente yuxtapuestos, sino que forman un todo orgánico; y esa disposición, esa organización, no es estática, sino dinámica, y ello no sólo porque, en la mayor parte de los casos, los elementos que componen el establecimiento se sustituyen –o pueden ser sustituidos– por otros o asumen nuevas funciones dentro del conjunto, sino porque la organización se encuentra, real o potencialmente, en constante refacción. La actividad de organización que realiza el empresario no se agota en el momento de crear el establecimiento, sino que continúa a lo largo de la vida de ese conjunto orgánico de elementos materiales y personales.

Primera parte. El empresario

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Lección 4. El establecimiento mercantil (I) (ÁNGEL ROJO) I. El establecimiento mercantil 2. La naturaleza jurídica del establecimiento mercantil 2. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL Se ha discutido mucho cuál es la naturaleza jurídica del establecimiento mercantil. En esta materia existe una larga y no resuelta confrontación entre las denominadas teorías unitarias y las teorías atomistas. Las primeras consideran al establecimiento mercantil como un bien único, distinto de los singulares elementos materiales y personales de que se compone, generado por la organización de esos elementos por el empresario, un bien que se pretende incluir en la categoría de los bienes inmateriales. Como consecuencia de esta naturaleza, se defiende que el empresario, en cuanto titular de la organización, ostenta sobre ese bien unitario un derecho de propiedad, el cual coexiste con los derechos –reales o meramente obligacionales– que ostenta sobre cada uno de los elementos del establecimiento. Las teorías atomistas, por el contrario, conciben el establecimiento mercantil como una simple pluralidad de bienes funcionalmente organizados por el empresario, sobre los cuales ostenta o puede ostentar títulos jurídicos heterogéneos –propiedad, derechos reales limitados, derechos personales de uso–, y el conjunto de relaciones jurídicas creadas para el ejercicio de la actividad empresarial con esos bienes o por efecto o consecuencia de esa actividad. En realidad, en la legislación española no existe base suficiente para defender que el establecimiento mercantil constituye un bien distinto de los elementos de que se compone. Una cosa es que esos elementos, una vez organizados, formen una «unidad patrimonial con vida propia» –según la expresión utilizada por la derogada Ley de Arrendamientos Urbanos (art. 3.1 del Texto Refundido aprobado por Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre)–, una «unidad productiva» (en la terminología de la Ley Concursal: v., entre otros, art. 149) o, si se prefiere, una «unidad económica» que mantiene su «identidad» en caso de transmisión (art. 44.2 ET), y otra muy distinta que esa unidad constituya por sí misma un bien diferente y autónomo. La organización no crea un bien nuevo y separado de los elementos que la integran. Cierto es, sin embargo, que esa unidad económica de elementos materiales y personales no agota su significación en el plano de los hechos, sino que trasciende al Derecho: existen normas que reconocen la unidad meramente funcional del establecimiento (v., por ej., art. 291.I C. de C., arts. 12-1º y 19 y ss. LHM, art. 592.3 LEC y art. 66 LSC y art. 70.2 LME), es decir, la unidad relativa del establecimiento que, en cuanto tal, puede ser objeto unitario de distintos contratos –como la compraventa y el arrendamiento– o de derechos reales –como el usufructo o la hipoteca mobiliaria– o ser objeto de embargo.

Primera parte. El empresario

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Lección 4. El establecimiento mercantil (I) (ÁNGEL ROJO) II. Clases de establecimientos 3. Establecimiento comercial, establecimiento industrial y establecimiento de servicios 3. ESTABLECIMIENTO COMERCIAL, ESTABLECIMIENTO INDUSTRIAL Y ESTABLECIMIENTO DE SERVICIOS Por razón del objeto o de la actividad empresarial a la que sirve, el establecimiento se clasifica en establecimiento comercial, establecimiento industrial o fabril y establecimiento de servicios (v., por ej., arts. 283 y 286 C. de C. y art. 70.2 LME). La clasificación tiene importancia para la legislación administrativa y para la legislación urbanística, pero no así para la legislación mercantil, por cuanto que, en las fragmentarias normas relativas al establecimiento, no se establece un régimen jurídico distinto por razón de la actividad. En todo caso, cuando una norma jurídica utiliza el término establecimiento o la expresión establecimiento mercantil –o cuando se refiere a la empresa en el señalado sentido objetivo–, debe entenderse comprendida cualquier clase de establecimiento.

Primera parte. El empresario

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Lección 4. El establecimiento mercantil (I) (ÁNGEL ROJO) II. Clases de establecimientos 4. Establecimiento principal y establecimientos secundarios: las sucursales 4. ESTABLECIMIENTO PRINCIPAL Y ESTABLECIMIENTOS SECUNDARIOS: LAS SUCURSALES El empresario individual o la sociedad mercantil pueden ser titulares de uno o de varios establecimientos a través de los cuales ejercitan la misma actividad mercantil o actividades diferentes. Los diversos establecimientos radican normalmente en distintos lugares geográficos; pero nada se opone, y el hecho es frecuente, a la existencia de dos o más establecimientos en una misma población. Cuando la misma actividad mercantil se ejercita por un empresario individual o sociedad mercantil a través de dos o más establecimientos, uno de ellos tendrá la consideración de establecimiento principal –y en él se considerará que radica el domicilio profesional del empresario– y los demás tendrán la consideración de establecimientos secundarios o sucursales. Las sucursales nacen como una consecuencia necesaria de la dispersión territorial de la actividad empresarial. A través de ellas, el empresario extiende el ámbito de su negocio más allá de los límites propios del establecimiento principal, adquiriendo así la posibilidad de nueva clientela. En ocasiones, incluso, la sucursal cobra más importancia económica que el propio establecimiento principal; pero esa circunstancia no altera su condición jurídica de establecimiento secundario. Se denominan sucursales aquellos establecimientos secundarios a través de los cuales el empresario individual o la sociedad mercantil ejercitan la misma actividad –o, al menos, parte de ella– que la ejercitada a través del establecimiento principal. El Reglamento del Registro Mercantil utiliza una definición de sucursal que es más descriptiva y quizá también más restrictiva (y que procede de la Directiva 89/666/CEE, de 21 de diciembre). Para el Reglamento, es sucursal «todo establecimiento secundario dotado de representación permanente y de cierta autonomía de gestión, a través del cual se desarrollan, total o parcialmente, las actividades (del empresario individual o) de la sociedad» (art. 295 en relación con los arts. 87-3º y 307 RRM). La existencia de representación permanente es precisamente lo que justifica que la apertura y el cierre de sucursales –sean sucursales de empresarios individuales o de sociedades españolas, sean sucursales de empresarios individuales o de sociedades extranjeras–, se inscriban en el Registro de la provincia en la que radiquen, incluso aunque el domicilio de la sucursal se encuentre en la misma provincia en que esté situado el domicilio del empresario individual o de la sociedad (arts. 22 C. de C. y 296.2 RRM): se trata de facilitar a los terceros que contraten con las personas que estén al frente de las sucursales el conocimiento de las facultades conferidas por el empresario individual o por la sociedad y el conocimiento de las actividades de esa sucursal, es decir, el giro y tráfico de este establecimiento secundario (art. 297.1-3º RRM). Como el Registro Mercantil no es un Registro de bienes, no se inscribe en el Registro la composición de la sucursal –es decir, los elementos que la integran–, sino únicamente aquellos datos que son útiles para las personas que pueden entrar en relación con ella (art. 297 RRM). De la sucursal se distinguen los locales y las instalaciones accesorias en las que se realizan actividades preparatorias o complementarias de la actividad principal –como, por ej., los almacenes en los que se guardan y conservan las mercancías a la espera de trasladarlas a los establecimientos abiertos al público, o las oficinas donde se lleva materialmente la contabilidad–. En estos casos, no existe sucursal porque en esos locales y en esas instalaciones no se ejercita propiamente la actividad empresarial frente a terceros y de ahí también que carezcan de representación permanente. De la sucursal se distinguen asimismo las filiales. Mientras que la sucursal es –como hemos señalado– un establecimiento secundario de un empresario individual o de una sociedad mercantil, la filial es una sociedad dedicada a la misma o a distinta actividad que otra sociedad,

la cual ostenta la totalidad o, al menos, la mayor parte de las acciones o de las participaciones en que se divide el capital de aquélla. La filial es una persona jurídica, esto es, un ente jurídicamente autónomo, aunque esa autonomía no exista o se encuentre muy limitada desde un punto de vista estrictamente económico. El concepto de filial pertenece, pues, al ámbito del Derecho de sociedades. Un empresario individual, en rigor, no puede tener filiales, aunque sí puede ser propietario de la totalidad del capital de una o varias sociedades unipersonales. La opción entre abrir sucursales o constituir filiales está en función de consideraciones económicas y jurídicas (especialmente fiscales). En ocasiones, se combinan estas dos posibilidades. Así, muchas sociedades, además de una importante red de sucursales, cuentan con una o varias filiales dedicadas a la misma o a distinta actividad.

Primera parte. El empresario

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Lección 4. El establecimiento mercantil (I) (ÁNGEL ROJO) III. El establecimiento abierto al público 6. El establecimiento abierto al público 6. EL ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PÚBLICO El establecimiento mercantil puede o no estar abierto al público. Existen, en efecto, establecimientos abiertos al público –sean establecimientos comerciales, sean establecimientos de servicios– y otros que, por el contrario, no lo están, como es el caso de la mayoría de los establecimientos industriales. En la terminología del Código de Comercio, los establecimientos abiertos al público pueden ser tiendas o almacenes. Las primeras son establecimientos donde se vende al público mercancías – o «artículos», según la expresión ordinaria– al por menor; los segundos, establecimientos donde se venden mercancías al por mayor. Según la clase de venta, al por menor o al por mayor, variará el concepto de público, más amplio en el primer caso y más restringido en el segundo. Las «tiendas» o establecimientos de venta al por menor constituyen una realidad en permanente evolución: al lado de las tiendas tradicionales, instaladas en locales con acceso desde la vía pública, han proliferado en los últimos decenios los grandes centros comerciales, especializados o no especializados, en los que un único empresario o varios de ellos, en un único edificio, ofrecen al público distintos productos. Los «almacenes» al por mayor, también han evolucionado utilizando nuevas técnicas. Así, por ejemplo, en los denominados Cash and Carry, el mayorista elimina el coste del transporte al detallista de las mercancías vendidas, debiendo ser éste el que, en el mismo momento de comprarlas y pagarlas en el establecimiento del primero, las transporte al establecimiento propio. La Ley presume que un establecimiento se encuentra abierto al público cuando el local en que se encuentra instalada la tienda o instalado el almacén permanezca abierto por espacio de ocho días consecutivos, o se haya anunciado por medio de rótulo en el local mismo o por avisos repartidos al público o insertos en los diarios de la localidad (art. 85 C. de C.). La importancia de que un establecimiento se califique como abierto al público radica en las especialidades del régimen jurídico de las compraventas realizadas en esas tiendas o almacenes, especialidades mediante las que se trata de proteger la seguridad del tráfico jurídico: a) En primer lugar, las compraventas en tiendas o almacenes se presumen hechas al contado, salvo pacto en contrario (art. 87 C. de C.). Esta regla es de aplicación tanto a las compras realizadas por el público en general como a las compras que efectúen los empresarios minoristas en los almacenes de los mayoristas. b) En segundo lugar, el Código de Comercio, recogiendo una norma de larga tradición histórica, cierra el paso a la posibilidad de que el propietario desposeído reivindique las mercancías vendidas en esos establecimientos abiertos al público, sean tiendas o almacenes, declarando que la compra «causará prescripción del derecho a favor del comprador», si bien deja a salvo las acciones que puedan corresponder a ese propietario desposeído contra quien hubiese vendido las mercancías indebidamente (art. 85 C. de C.; v. también art. 522-8 CC de Cataluña). Si el vendedor, aunque no hubiera intervenido como autor o como cómplice del robo o del hurto de las mercancías que vende, conocía la procedencia ilícita de esas mercancías, será castigado como receptador (arts. 298 y ss. CP), pero esta circunstancia no afecta a la adquisición efectuada por la persona que compra las mercancías robadas o hurtadas en la tienda o en el almacén que estén abiertos al público, frente a la cual el propietario desposeído carece de acción. Las exigencias de la seguridad del tráfico justifican esta desviación de la regla general, la cual, c...