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IL DIRITTO DELLE BANCHELe regole dell’attività(Concetta Brescia Morra)PARTE PRIMA: BANCHE E ATTIVITÁ BANCARIAIl sistema finanziario è il settore dell'economia che consente il trasferimento di risorse (denaro) dai soggetti che hanno accumulato risparmio (reddito non speso) ai soggetti che sono in def...

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IL DIRITTO DELLE BANCHE Le regole dell’attività (Concetta Brescia Morra)

PARTE PRIMA: BANCHE E ATTIVITÁ BANCARIA Il sistema finanziario è il settore dell'economia che consente il trasferimento di risorse (denaro) dai soggetti che hanno accumulato risparmio (reddito non speso) ai soggetti che sono in deficit di risparmio. I risparmiatori sono rappresentati da persone fisiche (famiglie) che non esercitano attività imprenditoriali, mentre i soggetti bisognosi di risorse finanziarie sono soprattutto imprese, Stato, pubbliche amministrazioni e soggetti privati. La finanza è parte fondamentale del sistema economico. Attività d'impresa, funzioni statali e acquisti di beni di utilizzo durevole hanno necessità finanziarie. Le banche sono uno degli attori principali dei sistemi finanziari. Esse si interpongono fra i soggetti che offrono risparmio e quelli che lo domandano, acquisendo risorse finanziarie dal pubblico e investendole nelle imprese. 3. ♦ La

L’attività delle banche

tradizionale intermediazione creditizia

Secondo l‟art. 10, comma 1, TUB costituiscono attività bancaria “la raccolta di risparmio tra il pubblico e l’esercizio del credito”. Per individuare un intermediario bancario è necessario che le due attività siano esercitate congiuntamente. Esistono diverse forme contrattuali con cui viene esercitata l‟attività bancaria. ▲ Le forme della raccolta del risparmio

L‟art. 11 TUB afferma che la raccolta del risparmio è rappresentata dall‟acquisizione di fondi con obbligo di rimborso. Le banche acquisiscono la disponibilità di una somma di denaro e si impegnano a restituirla. Per raccogliere il risparmio le banche ricorrono non solo al deposito ma, dagli anni ‟70, anche ad altre tipologie di contratto, come i certificati di deposito e i buoni fruttiferi. Attualmente si ricorre anche ai titoli di credito, i “pronti contro termine” e le obbligazioni. Dal 1936 alla fine degli anni „90, le banche erano vincolate alla regola della specializzazione temporale, pertanto solo gli istituti di credito speciale potevano acquisire risorse finanziarie assumendo un impegno di restituzione a medio e a lungo termine. La raccolta effettuata da tali istituti non era effettuata nei confronti del pubblico dei risparmiatori, ma avveniva presso altre banche.

▲ Il deposito bancario 1

Tradizionalmente, l'intermediazione bancaria prevede l'acquisizione di risorse finanziarie attraverso contratti con cui i risparmiatori cedono alla banca denaro con obbligo di restituzione. Il contratto tipico è il deposito bancario. Esso è parzialmente disciplinato dalle norme del c.c. (art.1834 e ss.) nella sezione dedicata ai contratti bancari. Uno dei motivi che può spingere un soggetto a stipulare questo contratto con una banca è la funzione di custodia del denaro, come nel deposito di cose. Ma a differenza del soggetto che deposita un bene ai fini di custodia pagando un corrispettivo per il deposito, nel deposito bancario è la banca a pagare un corrispettivo al depositante per il godimento della disponibilità della somma di denaro. La banca acquisisce la proprietà di una somma di denaro in cambio di un compenso calcolato sulla base di un tasso di interesse concordato. Il contratto può essere a termine, se il cliente non può pretendere la restituzione del risparmio prima di una determinata scadenza, oppure a vista, quando il cliente può richiedere in qualsiasi momento la restituzione delle somme cedute alla banca. Il deposito, anche se può apparire con funzione prevalentemente di custodia, rappresenta invece una delle possibili forme di investimento del risparmio. Inoltre l‟istituto in esame si distingue dal mutuo perché nel mutuo è essenziale la previsione del termine, mentre nel deposito bancario può essere previsto che la somma debba essere restituita a richiesta del depositante. Il deposito bancario, solitamente, è collegato ad un altro contratto, il conto corrente bancario. Quest‟ultimo è un negozio in base al quale banca e cliente convengono di regolare i loro rapporti di dare e avere reciproci mediante annotazioni in un conto, invece che mediante pagamenti in moneta legale e il saldo del conto corrente è sempre disponibile. Il cliente può prelevare le somme in qualsiasi momento utilizzando strumenti di pagamento diversi dalla moneta legale, come l‟assegno, il bancomat, la carta di credito. ▲ I “pronti contro termine”

Essi consistono in un‟operazione di vendita di una determinata quantità di titoli e il contemporaneo riacquisto a termine, dalla medesima controparte, di un pari quantitativo di titoli della stessa specie a un prezzo stabilito. Il dato che li caratterizza è la corresponsione di un tasso di interesse. In Italia il prezzo dei titoli a “pronti” differisce dal prezzo dei titoli a termine poiché mentre nella vendita a termine esso (il prezzo) non ha rispondenza nel valore dei titoli, ma è calcolato sulla base del saggio interesse e del prezzo corrente di quel titolo nel mercato a termine. Partendo dal presupposto che generalmente l‟operazione di “pronti” contro termine è realizzata su titoli a reddito fisso, specie obbligazioni, il prezzo “a pronti” dei titoli sarà pari al valore di mercato del titolo maggiorato del rateo di interesse maturato. Il prezzo a termine è, invece, calcolato capitalizzando il prezzo “a pronti” sulla base del saggio di interesse convenuto. Ciò sottolinea la temporalità dello scambio. Le operazioni di “pronti contro termine” sono qualificabili come operazioni di liquidità in cui il proprio potere d‟acquisto non aumenta ma si trasforma, mutando, sia pure temporaneamente, un attivo, già presente nel proprio patrimonio, in moneta.

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▲ Le obbligazioni bancarie

Un mezzo di raccolta del risparmio alternativo al deposito è rappresentato dalle obbligazioni. A seguito dell‟emanazione del TUB del 1993, tutte le banche possono emettere obbligazioni. Vengono assimilate alle obbligazioni societarie, ma si distinguono dalle stesse perché quelle emesse dalle banche sono titoli di massa rappresentativi di un debito iscrivibili alla categoria dei titoli di credito, sono soggette a limiti di durata minima e pertanto vengono collocate fra gli strumenti di raccolta a medio e lungo termine. Alle obbligazioni bancarie non si applicano le disposizioni del codice che prevedono limiti all‟emissione rapportati al patrimonio e che impongano la creazione di una organizzazione degli obbligazionisti al fine di dare una rappresentanza unitaria nei confronti della società. Questo perché gli obbligazionisti sono risparmiatori tutelati dalle disposizioni dell‟ordinamento creditizio. A differenza dei depositanti, essi non sono coperti dal Fondo interbancario di tutela dei depositi, che in caso di crisi di una banca rimborsa i depositanti entro un certo ammontare, di conseguenza sono previsti dei vincoli per evitare che le obbligazioni possano essere collocate fra i piccoli risparmiatori. Per rendere le obbligazioni più appetibili nel 2005 vengono introdotti i covered bond, coperti da speciale garanzia. ▲ Gli strumenti ibridi e le passività subordinate

Si tratta di strumenti finanziari innovativi che non hanno tutte le caratteristiche delle obbligazioni, ma non sono neppure equiparabili alle azioni. Inoltre i prestiti subordinati possono prevedere limitazioni nel rendimento e nella restituzione del capitale in funzione dell‟andamento economico della banca. Questi titoli non rappresentano raccolta del risparmio in senso proprio poiché sono utilizzati dalle banche soprattutto per esigenze di rafforzamento del patrimonio ed in genere non sono collocati fra la clientela al dettaglio, cioè presso il pubblico dei piccoli risparmiatori. ▲ L’erogazione del credito

L‟attività di erogazione del credito non è oggetto di una norma specifica dell‟ordinamento bancario, che ne definisce i caratteri generali. Lo stesso TUB utilizza una pluralità di termini diversi riconducibili al concetto di esercizio del credito: prestito (art. 1), concessioni di finanziamento (artt. 38 ss. e 106), impieghi (artt. 35 e 105), concessione di credito e fidi (art. 137). Tuttavia il legislatore individua l‟operazione con il termine di finanziamento e le banche sono gli unici intermediari a poter esercitare il credito in qualsiasi forma. I contratti di credito sono negozi con cui la banca concede ad un terzo la disponibilità di una somma di denaro per un tempo prestabilito e il terzo si impegna a restituire la somma alla scadenza. L‟elemento determinante della fattispecie creditizia è il tempo: credito significa concessione di tempo al debitore per l‟adempimento dell‟obbligo di restituzione della disponibilità di denaro. Gli interessi sono il prezzo del godimento della disponibilità monetaria per il tempo prestabilito. L‟espressione “erogazione del credito” comprende sia contratti di credito in senso proprio, sia altre formule negoziali con cui le banche consentono ai clienti di conseguire una disponibilità di denaro, come le garanzie prestate dalla banca a terzi. 3

▲ I contratti del codice civile

Tra i contratti previsti dal codice civile e maggiormente utilizzati dalle banche per la concessione del credito vi è il mutuo che è un prototipo delle operazioni creditizie. Si tratta di un negozio consensuale e non reale, ossia non prevede per il suo perfezionamento la consegna materiale della somma di denaro. Una parte concede all‟altra il godimento di una somma di denaro in cambio di un corrispettivo e l‟altra si impegna a restituire a una scadenza predefinita la somma più il corrispettivo. Tuttavia lo strumento più diffuso nella prassi bancaria per la concessione di credito alle imprese è l‟apertura del credito mediante la quale la banca si impegna a tenere a disposizione del cliente una somma di denaro in cambio di un corrispettivo rappresentato da una commissione e non da un tasso di interesse, perché nella prima fase la banca non si priva della disponibilità del denaro. Il cliente può in qualsiasi momento chiedere l‟intero importo pattuito o parte di esso; dal momento in cui preleva le somme si instaura un vero e proprio rapporto creditizio per il quale vengono calcolati gli interessi. L‟accreditato può utilizzare in più volte il credito e può con successivi versamenti ripristinare la disponibilità. Si tratta di un contratto nato per il finanziamento di attività economiche che richiedono risorse finanziarie a breve termine, come il commercio. L‟apertura del credito consente di gestire il rapporto creditizio in modo più flessibile rispetto al mutuo, perché se la condizione economica del cliente dovesse peggiorare la banca può rifiutarsi di far utilizzare al cliente la somma messa a disposizione. Lo sconto è un altro contratto con cui la banca eroga credito. La banca anticipa al cliente l‟importo di un credito non ancora scaduto verso terzi, in cambio di un corrispettivo che viene prelevato immediatamente dalla banca scontandolo dal valore nominale del credito. Esso è più precisamente un contratto di liquidità, perché consente al cliente di ottenere risorse finanziarie immediate a fronte di un valore che, senza l‟intervento della banca, potrebbe tradursi in moneta solo in un momento futuro. L‟anticipazione bancaria è un meccanismo di garanzia utilizzato per la concessione del credito a breve termine. La banca concede credito a fronte della prestazione da parte del cliente di garanzie, rappresentate da titoli o beni dati in pegno che hanno un valore di mercato facilmente individuabile (es. Titoli di Stato, ma soprattutto beni che abbiano un valore di mercato). In questo caso la banca anticipa al commerciante il ricavato della vendita dei propri prodotti in cambio di un corrispettivo, acquisendo in garanzia proprio questi ultimi. È necessario che sussista un rapporto costante fra l‟ammontare del credito concesso e il valore della garanzia; se l‟ammontare della garanzia diminuisce di un decimo rispetto a quello che era al tempo del contratto, la banca può chiedere al debitore un supplemento di garanzia e, in sua mancanza, può procedere alla vendita dei titoli o delle cose dati in pegno. ♦

Le altre attività finanziarie che le banche possono esercitare nel nostro ordinamento

Le banche italiane a seguito della riforma attuata nel 1993 possono operare non solo nel settore dell‟intermediazione bancaria tradizionale, ma anche in tutti gli altri settori dell‟ intermediazione finanziaria 4

(art. 10, comma 3, TUB), senza più vincoli attinenti alla durata dei contratti (vincolo di specializzazione temporale). Le banche universali possono operare anche nel settore dell‟intermediazione mobiliare. 3. 3.1. ▲ La nozione di attività finanziaria nel TUB del 1993

Nel TUB non c‟è una definizione univoca di attività finanziaria e le operazioni finanziarie si contrappongono a quelle reali. Queste ultime hanno ad oggetto beni tangibili o intangibili, cioè cose che possono formare oggetto di diritti e possono avere una componente finanziaria rappresentata dal pagamento del prezzo. I negozi finanziari sono quelli in cui sia la prestazione che la controprestazione hanno natura finanziaria, ossia sono rappresentati da denaro. La tipica operazione finanziaria è quella creditizia. Per circoscrivere la nozione di attività finanziaria si può far riferimento all‟elenco di “attività ammesse al mutuo riconoscimento” introdotto nel TUB in attuazione della direttiva comunitaria 2006/48/CE. Questa norma definisce le attività che le banche comunitarie possono svolgere nei paesi dell‟Unione sulla base dell‟autorizzazione dell‟autorità di vigilanza del paese d‟origine. Fra le varie attività finanziarie consentite alle banche vi sono la raccolta di depositi, le operazioni di prestito, il leasing finanziario, i servizi di pagamento, il rilascio di garanzie e impegni di firma, le operazioni per conto proprio e della clientela in strumenti finanziari, la consulenza alle imprese in materia di struttura finanziaria. L‟elenco, facendo riferimento in qualche caso alle attività e in altri a un particolare contratto, può creare problemi interpretativi. Da questo elenco però si possono individuare le categorie principali. Possono essere considerate attività finanziarie la prestazione di servizi di pagamento e quella di servizi di investimento. Quest‟ultima categoria comprende la negoziazione per conto proprio, l‟esecuzione di ordini per conto dei clienti, la sottoscrizione e/o collocamento, la gestione di portafogli , la consulenza in materia di investimenti, la gestione di sistemi multilaterali di negoziazione. Il leasing finanziario è un contratto con cui un intermediario acquista per conto e su istruzioni di un cliente un bene che viene dato successivamente in locazione a tempo determinato al cliente stesso. Il cliente-locatario paga un canone mensile e alla scadenza del contratto ha la facoltà di acquistare la proprietà del bene a condizioni prefissate (riscatto). Questo contratto è incluso tra i negozi di finanziamento per la funzione economica svolta. Non si tratta infatti di un contratto di locazione (affitto), ma di un prestito. Diffuso nella prassi commerciale vi è il leasing operativo, un‟operazione di concessione in godimento di beni strumentali all‟attività d‟impresa in cui la durata del contratto è più breve della vita economica del bene e i canoni sono commisurati al suo valore d‟uso. Con questo contratto, il locatore si impegna a prestare una serie di servizi collaterali, come l‟assistenza e la manutenzione dei beni locati. Questa tipologia di leasing comporta l‟assunzione di rischi diversi da quelli finanziari. Uno dei rischi è rappresentato dal fatto che il bene non risulta completamente ammortizzato al termine del pagamento delle rate, ovvero a quella data il valore residuale del bene è ancora rilevante; quindi, se il locatario non 5

esercita il riscatto e il locatore non riesce a trovare altri soggetti a cui offrire il bene in leasing, quest‟ultimo si troverebbe a gestire un rischio di tipo industriale, pertanto il leasing operativo non è di norma esercitabile dalle banche. Le banche in tutti gli ordinamenti hanno come oggetto esclusivo l‟attività bancaria e finanziaria, mentre non è consentito l‟esercizio diretto di attività di tipo industriale. ▲ Le attività finanziarie che le banche non possono esercitare

La gestione “in monte” di patrimoni, ossia di fondi comuni d‟investimento, sono riservate dall‟ordinamento a soggetti specializzati denominati Società di Gestione del Risparmio e pertanto sono sottratte alle banche. Le banche non possono esercitare l‟attività assicurativa e oggetto tipico delle imprese assicurative sono i contratti di assicurazione contro i danni, denominate “polizze danni”, e di assicurazione sulla vita, denominate “polizze vita”. Nei primi l‟impresa assicurativa si impegna a risarcire l‟assicurato del danno che può derivargli da un evento futuro e incerto in cambio di un corrispettivo, denominato “premio”; nei secondi l‟impresa assicurativa si impegna a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento legato alla vita umana, in particolare il rischio di morte , ovvero di sopravvivenza oltre una certa età, in cambio di un premio. Le polizze danni non sono annoverabili fra le attività finanziarie, diversamente le polizze vita hanno una componente finanziaria. L‟innovazione finanziaria ha prodotto contratti assicurativi che hanno contenuto finanziario prevalente e sono: le polizze index linked e le polizze unit linked. Le prime sono polizze vita in cui la prestazione dell‟assicuratore è collegata ad indici di riferimento azionari o di altri titoli. Le seconde sono polizze vita in cui le prestazioni dell‟assicuratore sono determinate in base al valore delle quote di un organismo di investimento collettivo in valori mobiliari, o al valore degli attivi di un fondo interno all‟impresa assicurativa, in entrambi casi non è previsto un rendimento minimo garantito, in assenza di diversa pattuizione, quindi gli assicurati sopportano un rischio finanziario. In tutti gli ordinamenti che hanno sistemi finanziari evoluti l‟attività bancaria e quella assicurativa sono riservate a intermediari diversi, quindi le banche non possono esercitare direttamente l‟attività assicurativa, ma possono farlo indirettamente: le banche possono distribuire prodotti assicurativi, ma non può intervenire sul contratto assicurativo.

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Le attività strumentali e connesse

L‟art. 10, commi 3 e 4, TUB sancisce un principio di esclusività dell‟oggetto sociale delle banche, cioè è ad esse precluso l‟esercizio di attività diverse da quelle finanziarie, ossia attività industriali o commerciali; possono svolgere solo le attività: bancaria, finanziarie non riservate ad altri soggetti dell‟ordinamento e connesse e strumentali. In passato negli anni '30 era stata affermata, nell‟ordinamento italiano, una netta separazione fra attività bancarie e attività industriali, e alle banche era vietato acquistare partecipazioni di controllo nelle imprese 6

industriali e viceversa. Nei paesi angloamericani invece è consentito sono ammesse società che esercitano attività bancarie o finanziarie e società che esercitano attività industriali. Questa possibilità è oggi consentita anche in Italia. ▲ Le attività strumentali

Le attività strumentali che le banche possono esercitare sono quelle che, pur avendo natura industriale, sono parte del normale processo produttivo delle banche. Ne è un esempio la gestione del centro informatico della banca, esso può essere gestito all‟esterno da un soggetto giuridicamente diverso che può essere legato alla banca da rapporti di controllo o comunque di collegamento societario, si tratta di attività strumentali rispetto a quella bancaria principale, il cui esercizio, all‟interno dell‟organismo bancario, è sempre consentito anche quando erano vigenti rigidi vincoli di separazione fra banca e industria. Sono considerate strumentali le società che hanno per oggetto esclusivo o principale attività che rivestono carattere di ausiliarietà all‟esercizio dell‟attività bancaria e finanziaria. Il concetto di ausiliarietà è spiegato con riferimento agli immobili acquisibili dalle banche. La normativa esclude che le banche possano svolgere attività immobiliare di ti...