Riassunto il diritto delle banche brescia morra PDF

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in questo file caricato, è riportato il riassunto del libro di brescia morra, fatto da me e ve lo assicuro....

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Il diritto delle banche Le regole dell’attività (Concetta Brescia Morra) Parte Prima: Banche e attività bancaria 1. Banche e sistema finanziario Il SISTEMA FINANZIARIO: è il settore dell’economia che consente il trasferimento di risorse, ossia denaro, dai soggetti che hanno accumulato risparmio, reddito non speso, ai soggetti che sono in deficit di risparmio. I RISPARMIATORI: sono rappresentati da persone fisiche, le famiglie, che non esercitano attività imprenditoriali; i soggetti bisognosi di risorse finanziarie sono nella maggior parte dei casi imprese, Stato e altre pubbliche amministrazioni, ma anche altri soggetti privati. LE BANCHE: sono uno degli attori principali dei sistemi finanziari; esse si interpongono fra i soggetti che offrono risparmio e quelli che lo domandano, acquisendo risorse finanziarie dal pubblico e investendole nelle imprese nella forma di prestiti o di acquisizione di titoli di partecipazione al capitale delle stesse. L’altro canale di trasferimento di risorse fra risparmiatori e imprese sono i mercati finanziari, in questo caso i risparmiatori acquistano titoli emesse dalle imprese rappresentati da quote di partecipazione al capitale ovvero da quote di debito. 1.1.1. L’INTERMEDIAZIONE BANCARIA: UNO SCHEMA SEMPLIFICATO L’INTERMEDIAZIONE BANCARIA: prevede l’acquisizione di risorse finanziarie attraverso contratti (contratti di credito) con cui i risparmiatori cedono alla banca denaro con un obbligo di restituzione, in cambio di una remunerazione. Il contratto tipico con cui le banche raccolgono risparmio è il deposito bancario. Con esso la banca acquisisce la proprietà di una somma di denaro in cambio di un compenso calcolato sulla base di un tasso di interesse concordato. Il contratto può essere a termine, ossia il cliente non può pretendere la restituzione del risparmio prima una determinata scadenza, oppure essere a vista, per cui il cliente può richiedere in qualsiasi momento la restituzione delle somme cedute alla banca. Le banche, per l’acquisizione di risorse finanziarie, utilizzano anche altri contratti come “l’emissione di obbligazioni”, ma il deposito occupa un ruolo preminente per la raccolta del risparmio. Le banche utilizzano le risorse finanziarie così acquisite cedendole ad altri soggetti con contratti di credito, in questo caso la banca diventa creditrice, mentre l’impresa, l’amministrazione pubblica o il privato che riceve le risorse finanziarie è il debitore. IL GUADAGNO della banca è rappresentato dalla differenza tra i tassi pagati al risparmiatore e quello che pagano i suoi debitori. I prestiti possono prevedere un termine più o meno lungo per la restituzione. Le banche possono impiegare le disponibilità acquisite dai risparmiatori anche mediante altre formule contrattuali, attraverso l’acquisizione di strumenti finanziari emesse da imprese nella 1

forma della società, che possono essere rappresentati sia titoli di debito, come le obbligazioni, sia da titoli di partecipazione alla società, le azioni. La tradizionale attività bancaria implica l’assunzione del rischio dell’intermediazione a carico dell’impresa che la esercita, la banca ha un obbligo di restituzione delle somme ricevute dai risparmiatori che prescinde dalla circostanza che i soggetti a cui ha fatto credito adempiano con puntualità alla restituzione del prestito ricevuto. L’attività bancaria svolge le seguenti funzioni: monetaria, di liquidità, riduzione dei costi di transazione nella valutazione delle iniziative imprenditoriali, trasformazione delle scadenze. 1.1.2 LA FUNZIONE MONETARIA La caratteristica del contratto con cui la banca acquista disponibilità monetarie, ossia il deposito, è rappresentata dalla possibilità del risparmiatore di chiedere la restituzione del denaro ceduto alla banca, al suo valore nominale, in qualsiasi momento dalla stipula del contratto. Ciò comporta che i debiti delle banche sono, sin dal Medioevo, utilizzati come moneta nelle transazioni economiche, le banche consentono ai depositari di utilizzare il denaro depositato presso di loro attraverso degli strumenti accettati nelle transazioni economiche come pagamento Es. l’assegno bancario. La teoria dell’intermediazione finanziaria spiega la creazione di moneta con un meccanismo detto: “moltiplicatore dei depositi”. Es un soggetto deposita presso la banca moneta legale, l’ammontare depositato potrà essere utilizzato, con gli strumenti di pagamento bancari, per soddisfare le proprie esigenze di futuro consumo, attualmente ciò avviene mediante la stipula di un contratto di conto corrente bancario, che regola i rapporti tra la banca e il cliente, la banca tiene ferma parte della moneta ricevuta, che rappresenta una riserva per far fronte alle richieste di restituzione del depositante e utilizza l’ammontare residuo per concedere prestiti. 1.1.3 LA FUNZIONE DI LIQUIDITA’ Le banche consentono ai risparmiatori di effettuare attraverso il deposito, un investimento sicuro e liquido, per poter soddisfare le esigenze di consumo che possono emergere in un momento futuro. I contratti di deposito prevedono che le banche paghino un interesse, ossia una remunerazione ai depositanti anche nel caso in cui concordino il diritto di riavere la disponibilità delle somme cedute alla banca in qualsiasi momento. In tal modo la banca soddisfa le diverse esigenze dei depositanti che hanno bisogno di liquidità da spendere immediatamente o a breve termine con quelle dei soggetti che vogliono effettuare un investimento di più lungo periodo. 1.1.4 LA FUNZIONE CREDITIZIA E LA RIDUZIONE DEI COSTI DI TRANSAZIONE L’esistenza delle banche produce un vantaggio che è rappresentato dalla riduzione dei costi di transazione presenti nelle operazioni di finanziamento. Occorre precisare che le imprese hanno interesse a fornire alle banche piuttosto che al mercato le informazioni della loro situazione, per tutelare la riservatezza sulle stesse necessaria per lo svolgimento delle attività economiche in regime di concorrenza. Le banche negli ultimi 20 anni hanno cominciato a trasferire il rischio creditizio ai mercati, contraddicendo la “non negoziabilità dei prestiti”; i prestiti erano considerati non marketable ( non negoziabili) a causa a causa delle difficoltà di valutazione degli stessi da parte del mercato. L’elemento di novità principale è rappresentato dalla nascita e dalla diffusione delle operazioni di cartolarizzazione con le quali le banche hanno ceduto blocchi di crediti, la cartolarizzazione, consentendo alla banca che ha effettuato i finanziamenti di non conservare in bilancio i rischi da essi derivanti, possono indebolire gli incentivi a effettuare una corretta valutazione del merito creditizio. Questo fenomeno viene descritto come il passaggio da un modello di banca che origina i rischi finanziari e li conserva nel proprio portafoglio ( originate and hold) a uno in cui l’intermediario origina i rischi ma li distribuisce ne mercato ( originate to distribute). 1.1.5 LA TRASFORMAZIONE DELLE SCADENZE 2

Le banche, avendo al proprio passivo depositi, normalmente rimborsabili “a vista”, cioè dopo un breve termine, all’attivo crediti, consentono di conciliare le diverse preferenze dei depositanti con quelle dei soggetti finanziati. I depositanti possono essere interessati a rientrare nella disponibilità del denaro investito in tempi ridotti per soddisfare le proprie esigenze di consumo, i prenditori di credito, necessitano di risorse finanziarie stabili per lo svolgimento delle proprie attività come ad es. l’impresa. Le banche non impiegano tutte le risorse finanziarie acquisite con contratti di deposito a vista per finanziare imprese con scadenze di lungo termine, bensì seguono delle regole di trasformazione delle scadenze per non incorrere in problemi di carenza di liquidità nel far fronte alle richieste di rimborso dei depositi. 1.1.6 LE FUNZIONI SVOLTE NON SONO DETERMINANTI PER INDIVIDUARE LA NOZIONE GIURIDICA DI BANCA La qualifica di banca è riconosciuta in alcuni casi anche a soggetti che non svolgono l’attività bancaria tipica. Esistono imprese finanziarie che pur svolgendo, pur in parte, le funzioni economiche fin qui descritte non sono qualificate come banche.

1.2 SISTEMI FINANZIARI E MODELLI DI BANCA 1.2.1. LA DISTINZIONE FRA SISTEMI BANCO-CENTRICI E SISTEMI MERCATO-CENTRICI GLI INTERMEDIARI E I MERCATI: sono le due modalità con cui il denaro dei risparmiatori arriva alle imprese, al settore pubblico o ad altri soggetti nelle moderne economie. Fra i primi hanno assoluta preminenza le Banche (intermediario), fra i secondi vi sono le Borse valori (mercati), sono inclusi anche altri mercati come quello dei Titoli di Stato. I MERCATI FINANZIARI sono quelli in cui si incontrano la Domanda e L’offerta di risparmio. Anche nei mercati finanziari è fondamentale la presenza di intermediari (banche), in questo caso essi svolgono un servizio d’investimento, cioè un ruolo di assistenza al risparmiatore nell’investimento o alle imprese nel collocamento dei propri titoli sui mercati. I risparmiatori difficilmente possono acquistare titoli nei mercati finanziari senza l’assistenza di un intermediario, in quanto l’accesso a tali mercati per l’acquisto di titoli è riservato a soggetti appositamente autorizzati. La riserva d’attività un tempo si giustificava per evitare delle truffe ed assicurare dei requisiti minimi di sicurezza nelle transazioni, oggi invece serve a consentire che le transazioni avvengano anche nel rispetto dei principi di trasparenza e correttezza. Gli assetti finanziari possono essere descritti secondo diversi punti di vista: l’elemento più utilizzato per comprendere le caratteristiche di un sistema è rappresentato dal peso relativo che in esso svolgono le banche e i mercati finanziari. IL SISTEMA FINANZIARIO E’ FORMATO : INTERMEDIARI che svolgono attività MERCATI in primo luogo le Bancaria Borse valori I SISTEMI FINANZIARI POSSONO ESSERE: BANCO-CENTRICI: Sono caratterizzati dalla prevalenza dell’ intermediazione bancaria, come strumento che consente l’afflusso di risorse al sistema economico. (i sistemi finanziari tedesco, giapponese e Italiano). 3

MERCATO-CENTRICI: presentano mercati spessi e sofisticati che costituiscono per le imprese un canale di reperimento dei capitali necessari all’espansione dell’attività. (i sistemi finanziari inglese e statunitense).

La distinzione fra i due sistemi è assunta per comodità espositiva, ma non presenta caratteri netti. Questo perché anche nei Paesi tradizionalmente banco-centrici è cresciuto il peso del mercato, e L’attenuarsi della distinzione è dovuta all’accelerazione dell’innovazione finanziaria negli ultimi anni. 1.1.2 SISTEMI FINANZIARI E RUOLO DELLO STATO NELL’ECONOMIA I Fattori necessari per comprendere l’assetto finanziario di un paese sono (oltre alla distinzione fra sistemi banco-centrici e sistemi mercato-centrici): dal peso dello Stato nell’economia. Alcuni paesi tipo la Francia si sono caratterizzati per un forte ruolo dello Stato nel sistema economico, che per il tramite di intermediari finanziari posti sotto controllo pubblico, perseguono obiettivi di politica economica determinati dal Governo. 1.2.3. I MODELLI DI BANCA Un altro elemento che caratterizza i sistemi finanziari è il modello di banca adottato, esistono: BANCHE SPECIALIZZATE o COMMERCIALI: che concentrano la loro attività nella sola attività di intermediazione tradizionale. BANCHE UNIVERSALI: sono quelle che esercitano congiuntamente all’attività di raccolta di depositi ed erogazioni di prestiti quella nel settore dei servizi di investimento. BANCA MISTA: è UN TIPO DI BANCA UNIVERSALE che assume un rapporto intenso e di lunga durata con le imprese finanziarie, arrivando ad acquisire anche partecipazioni di rilievo stabili nelle stesse. Es. la banca tedesca, in cui gli amministratori delle banche siedono anche nei consigli di amministrazione delle imprese controllate. E’ possibile riscontrare una correlazione tra sistemi economici e modelli di banca, nella maggior parte dei casi nei sistemi banco-centrici prevale il modello di banca universale o mista, mentre nei sistemi mercato-centrici gli intermediari sono specializzati. L’esperienza italiana si differenzia da questi 2 modelli perché a partire dalla legge del 1936 è stato vigente un principio di specializzazione temporale fra gli intermediari e di separazione fra banca e industria che impediva alle prime di acquisire il controllo di imprese industriali. CAPITOLO 2 L’EVOLUZIONE DEL MODELLO DI BANCA 2.1 DAI PRIMI FENOMENI FINANZIARI ALLA BANCA DELL’OTTOCENTO La banca e il credito hanno origini antiche, la banca viene concepita come un’impresa che raccoglie depositi ed eroga credito con operazioni sui vasta scala, si sviluppa nella metà circa del XIX Secolo. 2.1.1. I CAMBIAVALUTE E I MERCATI-BANCHIERI NEL MEDIOEVO I documenti storici riportano la descrizioni di operazioni bancarie nel mondo babilonese e in quello greco-romano, fra le varie attività rientrava l’accettazione di depositi di moneta, il prestito e l’interesse, il fulcro di quella attività era rappresentato dal cambio di monete. Nel Medioevo persino enti religiosi e fondazioni private sviluppano un’attività finanziaria utilizzando prevalentemente capitali derivanti da donazioni e rendite immobiliari, e non denaro raccolto dal pubblico , per effettuare dei prestiti. I primi passi per lo sviluppo della banca moderna si ha con l’attività dei cambia-valute e dei grandi mercanti nella città. I cambiavalute guadagnavano offrendo il servizio di cambiare le valute estere in quelle locali, accettavano depositi rimborsabili in cambio di interessi, ovvero di una partecipazione agli utili, non si tratta di operatori specializzati, essi anzi svolgevano la loro attività insieme ad altre tipicamente commerciali come la compravendita di beni. L’attività da essi svolta divenne sempre più sofisticata in quanto oltre a cambiare moneta negoziavano tratte, lettere di cambio che divenivano il mezzo di pagamento più utilizzato negli scambi di una certa importanza. La figura del mercante banchiere ebbe origine in Italia negli ultimi secoli del Medioevo, esso era organizzato nella orma della compagnia che aveva la struttura 4

elementare di una società di persone, la compagnia più famosa dell’epoca fu quella della famiglia Medici di Firenze che diede origine al Banco dei Medici alla fine del 300. 2.1.2. BANCHE E SVILUPPO DELLA MONETA BANCARIA DAL 500 Accanto all’attività dei mercanti-banchieri fu importante l’attività di piccolo prestito a interesse effettuata da soggetti privati, condannata dalla legge canonica come usura, la nascita dei monti di pietà e dei banchi pubblici, i monti di pietà effettuavano prestiti di piccolo importo su pegno, mentre i banchi pubblici svolgevano un’attività più complessa es. il Banco di S. Giorgio fondato agli inizi del 400 a Genova. I BANCHI PUBBLICI: ricevevano depositi e potevano trasferirli a terzi mediante semplici annotazioni contabili, nel 600 grazie a questo meccanismo nacque la moneta scritturale. Il cambio della moneta avveniva con scripte nei registri contabili alle quali era riconosciuto valore legale a favore di gestori e clienti, le scritture erano tenute da notai, i banchi pubblici si diffusero in Italia e in altri paesi europei intorno alla metà del 600, erano caratterizzati dall’offerta di moneta bancaria, cioè offrivano servizi di pagamento attraverso giroconto. Sempre nel 600 si sviluppa un’importante figura di intermediario da cui hanno avuto poi origine gli attuali istituti di emissione ne è un esempio la BANK OF ENGLAND. Con questi istituti di emissione abbiamo una progressiva diffusione dei pagamenti tramite biglietti di banca in sostituzione dell’oro, con essi viene esaltata la funzione di creazione di moneta dal credito, essi non conservavano riserve auree pari all’ammontare dei biglietti di banca emessi, l’oro conservato nei forzieri rappresentava solo una frazione dei biglietti di banca emessi perché faceva affidamento sul fatto che solo una parte dei detentori di biglietti di banca avrebbe richiesto la conversione, preferendo continuare ad usare i biglietti di banca per i pagamenti in sostituzione dell’oro. L’emissione di carta moneta (cioè di biglietti di banca) viene assoggettata ad una disciplina imperativa fondata sui limiti all’emissione dei biglietti, alla fine dell’800 potevano emettere cartamoneta in Italia i seguenti istituti La Banca Nazionale del Regno d’Italia, la Banca Nazionale di Toscana , il Banco di Napoli, il Banco di Sicilia, la Banca degli Stati Pontifici e la Banca Romana. In Italia la concentrazione del potere di emettere cartamoneta nelle mani di un solo istituto si realizzò solo nel 1926, da questa data l’unico istituto abilitato all’emissione di banconote è la Banca d’Italia 2.1.3. LE BANCHE DI DEPOSITO E LA DIFFUSIONE DELL’ASSEGNO ALL’INIZIO DELL’800 Le banche di deposito raccoglievano denaro nella forma del deposito con la concessione di prestiti, consentivano l’utilizzo delle disponibilità finanziarie depositate presso di loro, annotate in un rapporto di conto corrente, mediante un ordine scritto di pagamento di importo scelto dal depositante denominato assegno. L’assegno consentiva il trasferimento del potere d’acquisto mediante il trasferimento di un documento cartaceo, nacque nella prassi commerciale inglese intorno alla metà del 700 con la denominazione di check, ebbe notevoli vantaggi per la celerità degli scambi commerciali e delle compensazioni tramite scritture contabili senza uso di moneta; esso rese possibile il trasferimento del diritto di credito mediante un documento che incorporava il diritto. 2.2. LA BANCA MODERNA 2.2.1. TRE MODELLI DI BANCA DELL’800: I CREDITI MOBILIARI, LA BANCA UNIVERSALE, LA BANCA DI DEPOSITO IL CREDITO MOBILIARE: rappresenta il prototipo della banca moderna, era un intermediario che raccoglieva risorse finanziarie attraverso l’emissione di azioni, ma anche nella forma del deposito e delle obbligazioni societarie, e le impiegava sia mediante prestiti sia investendo in titoli emessi dalle imprese, ossia azioni e obbligazioni.

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LE BANCHE UNIVERSALI: concentravano la raccolta del risparmio nella forma di depositi e ampliavano l’offerta di prodotti ai servizi di pagamento e alla prestazione di credito, erano sempre legate agli investimenti nel capitale delle imprese. LA BANCA DI DEPOSITO: modello attualmente più vicino a quello prevalente nei paesi europei, ha origine in Inghilterra, ampliò la raccolta mediante l’espansione dei depositi e diede impulso alle operazioni di credito soprattutto al piccolo commercio. Le operazioni di banca sul lato passivo, erano incentrate sul deposito, sul lato attivo, dallo sconto di cambiali, le anticipazioni sui titoli, le aperture di credito su conto corrente, i mutui ipotecari. Tuttavia i contratti potevano definirsi bancari solo se posti in essere in maniera sistematica nei confronti del pubblico da un’impresa che esercita congiuntamente la raccolta di depositi e l’erogazione di credito ma a fine 800 non vi era traccia di ciò. 2.2.2. LA NOZIONE DI ATTIVITA’ BANCARIA E DI BANCA NELLA LEGGE DEL 1936 Si ha una definizione di attività bancaria solo con la legge bancaria del 1936 che all’art.1 stabilisce: la raccolta del risparmio tra il pubblico sotto ogni forma e l’esercizio del credito sono funzioni di interesse pubblico, tali funzioni sono esercitate da Istituti di credito di diritto è pubblico, da Banche di interesse Nazionale , da Casse di risparmio e da Istituti, Banche, Enti e imprese private a tal fine autorizzate. Tale legge individua i connotati essenziali dell’attività bancaria e dell’impresa che la esercita. In base a tale normativa l’ATTIVITA’ BANCARIA: consiste in una serie di operazioni con cui l’impresa acquisisce risorse finanziarie dal pubblico, ossia da una massa indistinta di soggetti e in altre operazioni con cui impiega queste risorse per erogare prestiti. Negli anni trenta del 900 la nozione di banca è individuata dalla legge che ne definisce l’oggetto sociale, ponendo nel contempo limiti alle sue attività. In Italia le legge bancaria prevede una distinzione fra banche operanti a breve termine e banche operanti a medio e lungo termine, questo per evitare che gli intermediari potessero adottare scelte gestionali in tema di trasformazione delle scadenze, tra operazioni passive e operazioni attive eccessivamente rischiose. Sulla base di ci...