Riassunto il diritto mite gustavo zagrebelsky PDF

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riassunto ben fatto...

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DIRI RITTO TO COSTITUZIONALE II – IL DIRITTO MITE TE Capitolo I – I caratteri generali del diritto costituzionale attuale “ Ciò che è davvero fondamentale , per ciò stesso non può mai essere posto, ma deve essere presupposto” : il significato di quest’affermazione sta nel fatto che non è la legge ad essere fondamentale, bensì ciò che la presuppone (che viene prima). La Costituzione, infatti, è il fondamento delle altre norme, ma su cosa si fonda? Su qualcosa che la qualifica come fonte. Da qui sembra partire un “regressus ad infinitum”, dove ci fermiamo? Con riferimento a San Tommaso possiamo guardare a un “motore immobile che muove tutto” : in ultima istanza ciò che conta e da cui tutto dipende è l’idea del diritto, della Costituzione, del codice, della legge, della sentenza. Essa è così determinante che, dove è particolarmente viva e diffusamente accettata, si può persino fare a meno della cosa stessa, come avviene ad esempio per la Costituzione della Gran Bretagna. 1. La trasformazione della sovranità In passato, la sovranità era vista come un carattere dello Stato e dell’organo che in esso aveva il potere più elevato, che non riconosce altro al di sopra di sé. In particolare era intesa come la situazione efficiente di una forza materiale impegnata nel compito della costruzione e della garanzia della propria unicità e supremazia nella sfera politica. Lo Stato sovrano non poteva ammettere concorrenti :  

Sul lato interno, rispetto ad altri poteri contrastanti quello statale. Sul lato esterno, rispetto ad altri Stati o a organizzazioni internazionali. Poteva esserci la lotta tra le sovranità o la loro coesistenza, ma era esclusa la possibilità di un comando sugli Stati, emanante da un’autorità superiore, alla cui volontà essi fossero tenuti a sottomettersi.

Dal punto di vista giuridico, la sovranità era espressa e quasi visualizzata attraverso la riconduzione di ogni manifestazione di forza politica alla “persona” sovrana dello Stato : si parlava così di quest’ultimo come di un soggetto unitario astratto ma capace, attraverso i suoi organi, di volontà e azioni concrete. Il diritto avente a che fare con questa “persona”sovrana e con suoi organi era il “diritto dello Stato” (Staatsrecht) la cui nozione era duplice, includendo l’idea di un diritto creato esclusivamente dallo Stato e posto unicamente al suo servizio. Oggi però, la sovranità che aveva caratterizzato lo Stato moderno è in crisi. Infatti, numerose forze corrosive sono ora all’opera : il pluralismo politico e sociale, la formazione di centri di potere alternativi e concorrenziali allo Stato, la creazione di una dimensione sovrastatale, l’attribuzione ai singoli di diritti ch’essi possono far valere contro gli Stati di appartenenza di fronte a giurisdizioni internazionali. Lo Stato come titolare del monopolio di decisione politica sta per essere detronizzato. 2. La “sovranità” della Costituzione La perdita del centro è il carattere saliente del diritto pubblico attuale. Il diritto costituzionale è un insieme di materiali di costruzione, ma la costruzione in concreto non è l’opera della Costituzione in quanto tale, bensì di una politica costituzionale che si applica alle possibili combinazioni di quei materiali. Le società dotate, nel loro insieme, di un certo grado di relativismo, assegnano alla Costituzione il compito di realizzare la condizione di possibilità della vita comune,non il compito di realizzare direttamente un progetto predeterminato di vita comune. La Costituzione si pone oggi lo Stato come obiettivo da raggiungere (far vivere le parti in un’unità) , non come un dato. L’assunzione del pluralismo nelle forme di una Costituzione democratica è una semplice proposta di soluzioni e coesistenze possibili, ovvero un “compromesso delle possibilità”, non un progetto rigidamente ordinante da poter assumere come un a priori della politica dotato di forza propria, dall’alto al basso. Solo in tal modo si avranno Costituzioni “aperte” che permettono, entro i limiti costituzionali, sia la spontaneità della vita sociale che la competizione per l’assunzione della direzione politica. La politica costituzionale non è esecuzione della Costituzione, bensì realizzazione di questa, in uno dei mutevoli equilibri in cui può rendersi effettiva. 1

3. La mitezza costituzionale, l’aspirazione alla convivenza dei principi, una dogmatica fluida La coesistenza di valori e principi su cui, necessariamente, una Costituzione deve oggi fondarsi per potersi rendere non rinunciataria rispetto alle sue prestazioni di unità e integrazione e, al contempo, non incompatibile con la sua base materiale pluralista, richiede che ciascuno di tali valori e principi sia assunto in una valenza non assoluta, compatibile con quelli con cui deve convivere. Ciascun principio e ciascun valore, se intesi come concetto assoluto, si risolverebbero nell’impossibilità di ammetterne altri accanto. Il tempo presente è quello in cui sembra dominante l’aspirazione a quanto concettualmente impossibile ma praticamente desiderabile : non la prevalenza di un solo valore o principio, bensì la salvaguardia di tanti, contemporaneamente. Si deve affermare l’esigenza di una “dogmatica fluida” che possa abbracciare le componenti del diritto costituzionale della nostra epoca, per quanto esse siano eterogenee, comprendendole in una costruzione necessariamente non rigida, in modo da consentire le combinazioni che deriveranno non più dal diritto, bensì dalla politica, costituzionale. La dogmatica costituzionale deve essere come il liquido in cui le sostanze che vi sono versate (i concetti) mantengono la loro individualità e coesistono senza urti distruttivi, ma anche entro certi limiti di oscillazione e, comunque, senza che mai un solo componente possa sopraffare o eliminare gli altri. L’unico elemento “solido” che la scienza di una Costituzione pluralista dovrebbe difendere rigorosamente contro le aggressioni dei suoi nemici è quello della pluralità dei valori e dei principi : come essi si accompagnino tra loro non è più un problema della scienza costituzionale, bensì della politica costituzionale. Ciascun “grande tema” del diritto costituzionale odierno è caratterizzato strutturalmente dalla presenza di elementi costitutivi che, per poter coesistere, devono essere relativizzati gli uni agli altri, ovvero devono esser resi miti o moderati. Capitolo II – Dallo Stato di diritto allo Stato Costituzionale 1. Lo “Stato di diritto” Il XIX secolo è il secolo dello Stato di diritto, il quale si distingue da : I.

Lo Stato di Potenza, ovvero lo Stato assoluto caratteristico del XVII secolo, che mira ad espandere la propria forza ed in cui il potere è finalizzato all’incremento del potere.

II.

Lo Stato di Polizia (/ di Provvidenza/ di Ragione), ovvero il regime dell’Assolutismo illuminato caratteristico del XVIII secolo, orientato al benessere e alla felicità dei sudditi. I singoli non vantano diritti, sono visti come incapaci di provvedere a loro stessi, cosicché il principe esercita, su di essi, una patria potestas.

Lo Stato di diritto indica un valore, ossia l’eliminazione dell’arbitrio nell’ambito delle attività facenti capo allo Stato e incidenti sulle posizioni dei cittadini. La direzione è l’inversione del rapporto tra il potere e il diritto che costituiva la quintessenza del Machtsstaat e del Polizeistaat : non più “ Rex facit legem”, ma “Lex facit regem”. Lo Stato costituzionale stesso, che è la forma originale di Stato nel nostro secolo, viene presentato spesso come una versione particolare dello Stato di diritto : i sostenitori del proseguimento da Stato di diritto a Stato costituzionale hanno ritenuto, infatti,che si sia semplicemente fatta una sorta di super legge (= la Costituzione). Sebbene lo Stato di diritto abbia rappresentato storicamente uno degli elementi essenziali delle concezioni costituzionali liberali,non è affatto evidente ch’esso sia incompatibile con altri orientamenti politico-costituzionali. Poiché è possibile ridurre lo Stato di diritto a una formula priva di significato sostanziale dal punto di vista politicocostituzionale,non stupisce che all’epoca dei totalitarismi tra le 2 guerre si sia potuta accendere un’importante e rivelatrice discussione circa la possibilità di definire tali regimi come “Stati di diritto”. Tale qualifica, infatti, si sarebbe potuta applicare in qualunque situazione in cui fosse bandito, in linea di principio, l’arbitrio pubblico e privato occasionale e fosse garantito il rispetto della legge, qualsiasi essa fosse. Si poteva persino arrivare a un rovesciamento dell’uso della nozione di Stato di diritto per sradicarla dalla sua origine liberale e acquisirla alla dogmatica dello Stato totalitario.

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Ma lo Stato liberale di diritto era necessariamente legato a una connotazione sostanziale, relativa ai compiti e ai fini dello Stato stesso : ne era il punto focale la società, con le sue esigenze autonome, non l’autorità dello Stato. La legge iniziava a concepirsi come strumento di garanzia dei diritti. Secondo Otto Mayer, il senso generale dello Stato liberale di diritto è il condizionamento dell’autorità dello Stato alla libertà della società, nell’equilibrio reciproco che viene stabilito dalla legge. L’idea dello Stato di diritto conforme a quello liberale è caratterizzata dalla legge come atto deliberato da un Parlamento rappresentativo ed è specificata tramite : - La supremazia della legge sull’amministrazione. - La subordinazione alla legge, e solo alla legge, dei diritti dei cittadini. - La presenza di giudici indipendenti, competenti in via esclusiva ad applicare la legge e solo la legge alle controversie tra cittadini e tra cittadini e amministrazione dello Stato. Esistono 3 nozioni di Stato di diritto : 1) Francese – État de droit, Stato basato sulla legge 2) Tedesco – Reichstaat, Stato basato sull’amministrazione 3) Angloamericano – Rule of Law, Stato basato sulla giurisdizione 1) Qui la nozione di Stato di diritto nasce dalla Rivoluzione francese, che è il punto di cesura tra l’Ancien Régime e quello attuale. L’ancien régime era costruito sull’idea delle diseguaglianze sociali e sulla divisione per ceti (nobiltà si occupava del governo ; ecclesiastici si occupavano dell’ambito intellettuale e avevano una loro camera).Negli Stati Generali di riunivano i 3 gruppi sociali, i quali operavano per poter divenire più potenti degli altri (non c’era né uguaglianza né Costituzione). Con il Rinascimento inizia un lungo processo storico che si conclude, appunto, con la Rivoluzione francese, la quale afferma due principi, l’uguaglianza e la libertà, che sono messi sotto il presidio della legge, la quale deve essere astratta e uguale per tutti (si sostituisce alle leggi di privilegio, ora abbiamo solo cittadini). Per raggiungere l’uguaglianza sotto la legge, il Parlamento è incaricato di “produrre” lo Stato di diritto : il potere all’esecutivo è dato con il “contagocce” da parte di quello legislativo ; viene istituita la Corte di Cassazione, organo di ultima istanza per l’interpretazione corretta e uniforme del diritto in tutta la Francia. Quest’ultima, in presenza di un dubbio, deve rivolgersi al Parlamento (= Référé législatif) , il quale fornisce l’interpretazione autentica, che in realtà è una nuova legge. 2) Qui non c’è stata una Rivoluzione, si hanno diversi Stati, aventi principi diversi. Il centro dello Stato di diritto è il potere sovrano, l’amministrazione. Anche qui si sviluppa un ceto borghese che richiede la certezza del diritto. L’obiettivo dello Stato di diritto è la sicurezza : la legge non è vista come fondamento del tutto, bensì come limite al potere governativo. Secondo Hegel, il diritto serve a liberare la società dalla politica. Situazione opposta a quella francese : il Governo può tutto salvo non incontri il limite. 3) L’obiettivo è il governo delle antiche libertà inglesi. Nessun diritto individuale può esser limitato senza un processo (rif. Habeas Corpus). La rule of law rinvia ai diritti. Custodi dello Stato di diritto sono i giudici, che fanno “vivere” i diritti e, se necessario, si contrappongono a quanto affermato dalla legge parlamentare (= è qui che nasce il controllo di costituzionalità). La legge parlamentare entra a far parte del sistema giuridico quando le corti la introiettano adeguandola al common law. Considerando il rapporto tra le 3 configurazioni dello Stato di diritto e lo Stato Costituzionale possiamo dire che : 1) A livello francese lo Stato costituzionale non è una prosecuzione dello Stato di diritto, in quanto per quest’ultimo la legge era tutto, fonte ultima e sovrana, mentre ora sopra ad essa si trova la Costituzione. La Corte costituzionale controlla la legge, il potere giudiziario è autonomo, non più un’appendice di quello legislativo. 2) A livello tedesco vale le lo stesso, in quanto al monarca si affiancava la legge come limite per lo Stato di diritto, mentre ora lo Stato viene a esistere con la Costituzione.

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3) A livello angloamericano ci troviamo più vicino alla nostra esperienza costituzionale. Qui i diritti precedono la legge ed esistono quindi indipendentemente da essa. Esiste una duplicità, il diritto è comporto dalla legge, ma anche da qualcos’altro (= common law). 2. Il principio di legalità. Excursus sul “rule of law” Lo Stato liberale di diritto era uno Stato legislativo che affermava sé stesso attraverso il principio di legalità : esso esprime l’idea della legge come atto regolativo supremo e irresistibile al quale, in linea di massima, non è opponibile alcun diritto più forte, quale che ne sia la forma e il fondamento. La legge era dunque vista come l’elemento portante, la forza motrice esclusiva della grande macchina dello Stato. Su tale aspetto, il principio di legalità di Francia, Germania e, in genere, dell’Europa continentale si distanziava nettamente dal parallelo ma molto diverso principio inglese del Rule of law. “Rule of law and not of men”evocava il contrasto storico e concreto che il parlamento inglese aveva sostenuto contro l’assolutismo regio. Nella tradizione europea continentale, la contestazione dell’assolutismo significò la pretesa di sostituire al re un altro potere assoluto (l’Assemblea sovrana), mentre in Inghilterra tale lotta consistette nella contrapposizione alle pretese del re dei “privilegi e delle libertà” ereditari degli inglesi, rappresentati e difesi dal parlamento. Da una parte, quindi, l’assolutismo venne sconfitto in quanto potere regio ; dall’altra in quanto potere assoluto. In questo secondo caso, la legge era concepita come uno soltanto degli elementi costitutivi di un sistema giuridico complesso, il common law, fatto di elaborazione giudiziaria del diritto di natura e del diritto positivo, di ragione e legislazione, di storia e tradizioni. La natura del parlamento inglese quale organi di garanzia delle libertà si accompagnava perfettamente con una concezione dell’attività parlamentare più “giustiziale” che “politica” nel senso continentale. Il diritto era ed è estratto dai casi pratici ed i suoi progressi non dipendono,dunque, da una sempre più raffinata deduzione da immutabili grandi principi razionali, bensì dall’induzione dall’esperienza empirica. In breve :    

Il rule of law si orienta originariamente alla dialettica del processo giudiziario, anche se si svolge in Parlamento ; l’idea del Rechtstaat, invece, si richiama a un sovrano che decide unilateralmente. Per il rule of law lo sviluppo del diritto è un processo duraturo, storicamente sempre aperto ; il Rechtstaat ha in mente un diritto universale e senza tempo. Per il rule of law il diritto si sviluppa da esperienze sociali concrete ; per il Rechtstaat, invece, il diritto ha l’aspetto di un sistema nel quale da premesse si ricavano conseguenze, “ex principiis derivationes”. Per il rule of law, la spinta allo sviluppo del diritto viene dall’esperienza dell’insufficienza del diritto già esistente, cioè dalla prova dell’ingiustizia in concreto ; l’idea di diritto che fonda il Rechtstaat, invece, trova il suo punto d’avvio nell’ideale della giustizia astratta. L’attenzione all’ingiustizia riempie, quindi, il rule of law di concretezza e vita ; l’orientamento alla giustizia allontana lo Stato di diritto dall’aderenza ai casi.

3. Libertà dei cittadini, vincolo dell’amministrazione : il significato liberale del principio di legalità La sottoposizione dell’amministrazione alla legge era affermata in generale, ma non era lo stesso dire che essa dovesse essere sorretta, e quindi predeterminata, dalla legge, oppure semplicemente delimitata da questa. Secondo la più rigorosa concezione del principio di legalità, il potere esecutivo, privo di poteri originari, era integralmente dipendente dalla legge che, come attraverso un contagocce, attribuiva ad esso ogni singolo potere. La capacità di agire dell’esecutivo dipendeva da leggi autorizzative ed era valida solo in questi limiti. Secondo la seconda concezione, invece, l’esecutivo manteneva l’originaria titolarità dei poteri per la cura degli interessi dello Stato, circoscritta solamente dall’esterno per mezzo di leggi limitative. Tuttavia, ciò poteva valere solo fin dove non si fossero determinati contrasti con le esigenze di protezione dei diritti dei privati, la libertà e la proprietà. Le determinazioni relative ai rapporti tra Stato e società erano oggetto di una “riserva di legge” che escludeva l’autonomia dell’amministrazione. La posizione dell’amministrazione di fronte alla legge si differenziava da quella dei privati. La legge, in vista della protezione dei privati, non stabiliva che cosa l’amministrazione non poteva ma, al contrario, ciò che poteva. Per i privati valeva, invece, il principio di autonomia fino a quando non si fosse incontrato il limite della legge. Quest’ultima era vista come una norma non da eseguire, ma semplicemente da rispettare come limite esterno dell’autonomia negoziale. La differente posizione rispetto alla legge era la conseguenza dell’assunzione del principio di libertà come pilastro dello Stato di diritto ottocentesco accanto al principio di legalità. La protezione della libertà esigeva che gli interventi autoritativi fossero 4

ammessi solo come eccezione, cioè solo quando previsti dalla legge : l’assenza di leggi era di impedimento all’azione degli organi dello Stato incidente si diritti dei cittadini, mentre era implicita autorizzazione all’azione dei privati. Tali principi costituiscono il rovesciamento di quelli dello “Stato di polizia”, fondato non sulla libertà, ma sul paternalismo dello Stato, dove l’azione dei singoli era ammessa solo a seguito di autorizzazione rilasciata dall’amministrazione, previa valutazione della corrispondenza con l’interesse pubblico. Nello Stato di polizia, quindi, una società di minori ; nello Stato liberale, una società di adulti. 4. La legge come norma generale e astratta La generalità è l’essenza della legge nello Stato di diritto : essa comporta una “normatività media”, cioè adatta a tutti, e ciò contiene una garanzia contro un uso estremizzante dello stesso potere legislativo ; è, inoltre, la premessa per la realizzazione del grande principio della separazione dei poteri e la garanzia dell’imparzialità dello Stato rispetto alle componenti sociali e della loro uguaglianza giuridica. Collegata alla generalità era l’astrattezza delle leggi, che può definirsi come una “generalità nel tempo” e consiste in prescrizioni destinate a valere indefinitivamente. Essa garantiva la stabilità dell’ordine giuridico e quindi la certezza e prevedibilità del diritto : è, infatti, nemica delle leggi retroattive, necessariamente concrete, e a termine, destinate cioè a esaurirsi in breve tempo e a essere modificate da altre leggi. 5. L’omogeneità del diritto legislativo dello Stato liberale : l’ordinamento giuridico come dato Sul piano dell’organizzazione giuridica dello Stato, il principio di legalità veniva a tradurre, in termini costituzionali, l’egemonia della borghesia, che si esprimeva nella Camera rappresentativa, e il regresso dell’esecutivo e dei giudici da poteri autonomi ad apparati subordinati alla legge. Pur con le difficoltà che incontrarono ad affermarsi pienamente, entrambe queste valenze del principio di legalità, verso i giudici e verso l’amministrazione, operavano nel senso di assicurare la coere...