Il fallimento e le procedure concorsuali PDF

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VALERIA FALCEDIRITTO COMMERCIALE ILE PROCEDURE CONCORSUALILA CRISI DELL’IMPRESA COMMERCIALELa crisi economica dell’impresa ed il conseguente dissesto patrimoniale dell’imprenditore sono eventi che coinvolgono una gran massa di creditori, che vengono a trovarsi nell’impossibilità di realizzare in par...

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VALERIA FALCE DIRITTO COMMERCIALE I LE PROCEDURE CONCORSUALI LA CRISI DELL’IMPRESA COMMERCIALE La crisi economica dell’impresa ed il conseguente dissesto patrimoniale dell’imprenditore sono eventi che coinvolgono una gran massa di creditori, che vengono a trovarsi nell’impossibilità di realizzare in parte o per l’intero quanto loro dovuto.! Tale sistema porta ad innescare una catena nella quale i creditori di un imprenditore sono a loro volta in gran parte imprenditori (fornitori, banche ecc..) e la mancata realizzazione del credito concesso può provocare, di riflesso, la crisi economica delle loro imprese.! A riguardo l’azione esecutiva individuale sui beni del debitore ed altri mezzi di tutela finora adottati sono stati nella maggior parte dei casi inadeguati ed insufficienti; perché non si tratta di tutelare un singolo creditore ma una massa di essi che vanno tutelati di fronte ad una situazione che coinvolge l’intero patrimonio del debitore e non degli inadempimenti isolati e perché vanno salvaguardati non solo gli interessi dei creditori ma altresì quelli collettivi coinvolti dalla qualità di imprenditore del debitore.! Nel 1942 il legislatore , ritenne preferibile operare una distinzione. Per il dissesto dell’imprenditore commerciale non piccolo furono previste speciali procedure (procedure concorsuali), mentre per l’imprenditore agricolo e piccoli imprenditori interveniva la procedura esecutiva individuale.! Attraverso dei ripensamenti si è arrivato nel 2012 ad introdurre specifiche procedure concorsuali utilizzabili dai debitori (agricolo, piccolo, professionisti ecc).! La legge regola attualmente sei procedure concorsuali per l’imprenditore commerciale non piccolo e tre riservate agli altri debitori.! Del primo gruppo, quattro procedure sono previste dal r.d. n.287/1942 (legge fallimentare) e sono:! - Il fallimento;! - Il concordato preventivo;! - L’accordo di ristrutturazione dei debiti;! - La liquidazione coatta amministrativa.! Nel tempo attraverso delle radicali riforme è stata introdotta una quinta procedura “l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi, ed è stata soppressa nel 2006 “l’amministrazione controllata”.! Del secondo gruppo sono regolate dalla legge n.3/2012 le restanti tre procedure destinatagli imprenditori diversi dal non piccolo commerciale:! - La procedura di liquidazione;! - L’accordo di composizione della crisi;! - Il piano del consumatore.! Le singole procedure concorsuali condividono alcuni caratteri comuni: sono tutte procedure generali (coinvolgono tutto il patrimonio del debitore) e collettive (coinvolgono tutti i creditori alla cui è assicurata la parità di trattamento c.d parcondicio creditorum)!

IL FALLIMENTO I presupposti per la dichiarazione di fallimento sono:! A) La qualità di imprenditore commerciale del debitore;! B) Lo stato di insolvenza dello stesso;! C) Il superamento di almeno uno dei limiti dimensionali fissati dall’Art.1.2 legge fallimentare;! D) La presenza di inadempimenti complessivamente superiori all’importo fissato dalla legge.! In merito al presupposto soggettivo va puntualizzato che l’applicazione del fallimento subisce alcune limitazioni in quanto:! 1) il fallimento è sostituito dalla liquidazione coatta amministrativa per alcune categorie di imprenditori commerciali (es. imprese bancarie; sociali; intermediazione immobiliare).! 2) Il fallimento cede il passo all’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza quando ne ricorrono i presupposti;! 3) Gli enti pubblici sono esonerati dal fallimento (Art.1.1 legge fall.), restando soggetti alla liquidazione coatta amministrativa in basi alle leggi speciali.! 4) Le start-up innovative sono soggette solo alle procedure concorsuali delle crisi di sovraindebitamento disciplinate dalla legge n.3/2012 con esclusione dal fallimento e dalle altre procedure concorsuali.! L’imprenditore versa in stato di insolvenza quando “non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni (Art.5 legge fall.)! Presupposto oggettivo è pertanto una situazione patologica e irreversibile che coinvolge l’intero patrimonio dell’imprenditore e non gli consente di soddisfare, a tempo debito e con mezzi normali, le obbligazioni assunte.! L’insolvenza di regola si manifesta di regola con l’inadempimento di una o più obbligazioni. Può tuttavia manifestarsi anche indipendentemente dagli inadempimenti, attraverso altri fatti esteriori, rivelatori del dissesto: pagamenti con mezzi anormali; fuga o latitanza dell’imprenditore; chiusrura dei locali dell’impresa; trafugamento dell’attivo (Art. 7 legge fall.)! Altro è stato di insolvenza (è una situazione del patrimonio del debitore) mentre altro è l’inadempimento (è un fatto; uno dei possibili indici dello stato di insolvenza).! Quindi l’imprenditore può aver soddisfatto tutti i suoi debiti ed essere insolvente, se l’ha fatto con mezzi anormali (es. ricorso da usurai, vendite sottocosto ecc..).viceversa può essere inadempiente senza essere insolvente.! Non è insolvente il debitore che ha mezzi patrimoniali liquidi e non paga perché ritiene di non dover pagare o per negligenza di pagare.! Non è inoltre insolvente l’imprenditore che paga per cause che comportano solo una temporanea difficoltà di adempimento, infatti: la prima comporta il fallimento; la seconda può integrare, il presupposto di concordato preventivo.! Ferma restando quindi la differenza, in base all’attuale disciplina del fallimento devono verificarsi ambedue le circostanze (insolvenza e inadempimento).! Fin quando i creditori sono soddisfatti ancor che irregolarmente, il dissesto non ha assunto per la legge rilievo sociale ed economico tale da giustificare i costi della procedura fallimentare e si preferisce cosi concedere spazio al debitore.!

Non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l’ammontare debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell’istruttoria fallimentare è complessivamente inferiore a 30.000€, importo che può essere aggiornato con cadenza triennale dal Ministro della Giustizia (Art.15.9).! Infine, perché possa essere dichiarato fallimento è necessario che il debitore abbia superato anche solo uno dei limiti patrimoniali, reddituali e di indebitamento fissati dall’Art.1.2 legge fall.; limiti con i quali il d.lgs del 2007 ha sostituito la definizione del piccolo imprenditore fissata dalla legge fallimentare.! La cessazione dell’attività di impresa o la morte dell’imprenditore non impediscono la dichiarazione di fallimento. Il fallimento può essere dichiarato solo se non è trascorso più di un anno dalla cancellazione dell’imprenditore dal registro delle imprese.! Per gli imprenditori individuali per il caso di cancellazione d’ufficio degli imprenditori collettivi, è fatta salva la possibilità per il creditore o per il PM di dimostrare che l’attività è effettivamente cessata in un momento diverso dalla cancellazione e al fine di posticipare l’inizio del decorso del termine annuale.! È inoltre necessario che lo stato di insolvenza si sia manifestato prima di tali eventi o entro l’anno successivo.! La dichiarazione di fallimento: Il fallimento può essere dichiarato: 1) su ricorso di uno o più creditori;! 2) Su richiesta del debitore;! 3) Su istanza del pubblico ministero;! Non più d’ufficio dello stesso tribunale (Art.6 legge fall.)! L’iniziativa di uno o più creditori è l’ipotesi più frequente, non è necessario che il credito vantato riguardi l’attività di impresa del debitore ne che il ricorso provenga da più creditori.! L’insufficienza delle prove adottate per dimostrare che ricorrono i presupposti del fallimento non giustifica di per sé il rigetto della domanda.! Il processo di fallimento è infatti un processo speciale a carattere inquisitorio; il giudice non incontra perciò limitazioni processuali nell’acquisizione delle relative prove.! L’iniziativa del debitore costituisce di regola un facoltà dello stesso (con l’interesse di sottrarsi ad una serie di azioni esecuzioni individuali in atto).! La richiesta del proprio fallimento però un obbligo, penalmente sanzionato, quando l’inerzia provoca l’aggravamento del dissesto (Art.217.4).! L’imprenditore che chiede il proprio fallimento deve depositare presso la cancelleria del tribunale una serie di documenti:! - Le scritture contabili e fiscali obbligatorie dei tre esercizi precedenti (o di minor durata);! - Uno stato particolariggiato ed estimativo della sua attività;! - L’indicazione dei ricavi lordi degli ultimi tre esercizi;! - L’elenco nominativo dei creditori e dei rispettivi crediti, nonché di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in uso possesso;! Il PM ha il potere-dovere di chiedere il fallimento quando insolvenza risulti da fatti che configurano reati fallimentari (es. fuga o latitanza dell’imprenditore),

trafugamento dell’attivo ecc..) e ciò al fine di promuovere l’azione penale anche prima che il fallimento sia dichiarato (Art.238 legge fall.).! La relativa condanna può essere però pronunciata solo dopo che è stato accertato lo stato di insolvenza.! La riforma del 2006 ha soppresso il potere del tribunale di dichiara d’ufficio il fallimento (principio di imparzialità del giudice). Resta però attribuito al PM il potere-dovere di richiedere il fallimento “quando l’insolvenza risulta dalla segnalazione proveniente da un giudice che l’abbia rilevata nel corso del procedimento civile (Art.7.2)”.! Competente per la dichiarazione di fallimento è il tribunale del luogo dove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa (Art.9).! Tuttavia non è rilevante il trasferimento della sede nell’anno precedente alla domanda di fallimento.! La riforma del 206 ha introdotto una disciplina più dettagliata dell’istruttoria pre fallimentare (Art.15). Resta fermo rispetto al passato che il tribunale decide sulla richiesta di fallimento con uno speciale procedimento in camera di consiglio. ! Il debitore e i creditori istanti per il fallimento devono però essere sentiti in udienza e possono presentare memorie, depositare documenti e proporre l’ammissione di prove o nominare consulenti tecnici.! Nel procedimenti interviene anche il PM se ha assunto l’iniziativa per la dichiarazione di fallimento.! Se il tribunale ritiene di non dover accogliere la domanda di fallimento, provvede con decreto motivato. Contro tale provvedimento il creditore istante, il PM richiedente e lo stesso debitore possono proporre reclamo alla corte di appello. Se il ricorso è accolto tuttavia la corte di appello non può pronunziare direttamente la dichiarazione di fallimento ma deve rimettere di ufficio gli atti per la relativa dichiarazione.! Il fallimento è dichiarato con sentenza (Art.16)! Oltre la pronunzia di fallimento, la sentenza contiene alcuni provvedimenti necessari per lo svolgimento della procedura:! - Nomina il giudice delegato ed il curatore preposti al fallimento; ! - Ordina al fallito il deposito al bilancio alle scritture contabili e fiscali obbligatorie;! - Fissa i termini relativi al procedimento.! La revoca del fallimento.! Possono proporre reclamo contro la dichiarazione di fallimento il fallito e qualsiasi interessato (Art.18 legge fall.) anche se portatore di un semplice interesse morale (es. figli del fallito).! Il ricorso deve essere depositato presso la corte d’appello entro 30 giorni, che decorrono per il fallito dalla data di notificazione della sentenza che dichiara il fallimento registrata nel registro delle imprese. L’impugnazione non sospende gli effetti della dichiarazione di fallimento, la corte di appello può tuttavia disporre la temporanea sospensione della liquidazione dell’attivo, quando sussistono gravi motivi e ne faccia richiesta il curatore o una parte.! Nel giudizio di appello si dibatte sugli eventuali vizi del procedimento camerale e sopratutto sul punto se i presupposti del fallimento esistevano o meno all’epoca della sentenza relativa.!

Contro la sentenza che decide il reclamo si può proporre ricorso per cassazione nel termine abbreviato di 30 giorni dalla notificazione d’ufficio del provvedimento.! Con la sentenza che accoglie il reclamo il fallimento è revocato. Essa è pubblicata nel registro delle imprese come la dichiarazione di fallimento.! Sul piano patrimoniale ciò che è stato è stato.! All’ex fallito non resta che rivolgersi nei confronti del creditore istante, per ottener la condanna al risarcimento de danni che è possibile se vi è stata colpa dello stesso nella richiesta della dichiarazione; altrimenti spese e compenso gravano sull’ex fallito.! Gli organi del fallimento La procedura fallimentare comporta lo svolgimento di una complessa attività, giudiziaria ed amministrativa, rivolta all’accertamento, alla ricostruzione, alla liquidazione del patrimonio del fallito ed alla ripartizione del ricavato fra i creditori.! Allo svolgimento di questa attività sono preposti 4 organi, ognuno con proprie funzioni:! 1) Il tribunale fallimentare;! 2) Il giudice delegato;! 3) Il curatore;! 4) Il comitato dei creditori.! Il tribunale fallimentare che ha dichiarato il fallimento è investito dell’intera procedura fallimentare (Art.23 legge fall.) in particolare esso: ! - nomina il giudice delegato e il curatore, ne sorveglia l’operato e può sostituirli; ! - sostituisce i componenti del comitato dei creditori; ! - decide le controversie relative alla procedura che non sono di competenza del giudice delegato nonché i reclami contro i provvedimenti dello stesso giudice delegato; ! - può chiedere chiarimenti ed informazioni al curatore, alla fallito e al comitato.! Tutti questi provvedimenti sono adottati dal tribunale con decreto, salvo diversa disposizione, contro il quale è possibile presentare reclamo alla corte d’appello (Art.26 legge.fall).! Il giudice delegato: vigila sulle operazioni del fallimento e controlla la regolarità delle procedure (Art.25 legge fall.). Con la riforma del 2006 ha invece perso la funzione di dirigere le operazioni del fallimento, essendosi rinforzata la posizione del curatore.! In particolare il giudice delegato:! - nomina e revoca i componenti del comitato dei creditori e, nel caso di inerzia, pone in essere gli atti che rientrano nella competenza di tale organo;! - Autorizza il curatore a stare in giudizio;! - Decide sui reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori;! - Emette o provoca dalle competenti autorità i provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio;! Art.25.3 legge fall.: I provvedimenti del giudice delegato sono adottati con decreto motivato, impugnabile con reclamo dinanzi al tribunale fallimentare (Art.26).! Il curatore è l’organo preposto all’amministrazione del patrimonio fallimentare. È investito della qualità di pubblico ufficiale per quanto attiene all’esercizio delle sue funzioni.!

Viene nominato dal tribunale con sentenza che dichiara il fallimento, ma concluso il meeting per l’esame dello stato passivo, i creditori possono richiederne a maggioranza la sostituzione, indicando al tribunale le ragioni e un nuovo nome.! Il tribunale successivamente valuterà le ragioni e provvederà alla nomina del soggetto designato.! Il curatore può essere revocato in ogni tempo dal tribunale anche d’ufficio (Art.37 legge fall.).! Entro 60 giorni dalla dichiarazione di fallimento, il curatore deve presentare al giudice delegato una relazione dettagliata sulle cause del dissesto, indicando gli atti che intende impugnare.! La funzione centrale del curatore è quella di conservare gestire e realizzare il patrimonio fallimentare sotto la vigilanza del giudice (e non la direzione) e del comitato dei creditori.! È necessaria l’autorizzazione del comitato per gli atti che eccedono l’ordinaria amministrazione o l’autorizzazione del giudice delegato poche il muratoria stia in giudizio come attore o convenuto. ! Il comitato dei creditori è composto da 3 o 5 membri scelti fra i creditori in modo da rappresentare in misura equilibrata i relativi crediti.! L’organo è nominato dal giudice delegato entro 30 giorni dalla sentenza del fallimento.! La riforma del 2006 ha significativamente rafforzato il ruolo del comitato dei creditori, aumentandone i poteri e le funzioni, che in origine erano prevalentemente consultive.! Inoltre ha il potere di autorizzazione (es.appriva il programma ! Il comitato viglia sull’operato del curatore, ne autorizza gli atti ed esprime pareri “motivati” nei casi previsti dalla legge (su richiesta del tribunale o del giudice delegato: Art.41).! Il parere espresso dal comitato dei creditori è obbligatorio ma non vincolante.! Il comitato dei creditori ed ogni suo membro hanno diritto di ispezionare tutti i documenti del fallimento, nonché di chiedere notizie e chiarimenti al curatore ed al fallito (Art.41.5).! Il comitato dei creditori deve essere inoltre informato dal curatore ! Il comitato può presentare istanza al tribunale per la revoca del curatore e può esercitare l’azione di responsabilità contro il curatore. ! Contro gli atti del curatore e del comitato, il fallito ed ogni interessato può proporre reclamo al giudice delegato entro 8 giorni dalla conoscenza dell’atto.! Effetti patrimoniali del fallimento La dichiarazione di fallimento coperta molteplici effetti che investo in fallito, i suoi creditori ed i terzi che ne hanno avuto rapporti.! Si distinguono effetti: patrimoniali, personali, penali.! Gli effetti patrimoniali: con la dichiarazione di fallimento, il fallito perde la disponibilità e l’amministrazione dei beni (non la proprietà) che passano al curatore, quale amministratore del patrimonio fallimentare.! Lo spossessamento colpisce tutti i beni e i diritti esistenti nel patrimonio del fallito, eccezion fatta per quelli elencati dall’Art.46:! - beni e diritti di natura strettamente personale;!

- I frutti derivanti da usufrutto legale sui beni dei figli e i beni costituiti con i loro frutti;!

- Le cose che non possono essere pignorate per legge (es. vestiti);! - Gli assegni a carattere alimentare, stipendi, pensioni e salari e ciò che il fallito

guadagna con la propria attività nei limiti di quanto occorre per il mantenimento della propria famiglia;! Se proprietario della propria abitazione, ha diritto ad abitarne fino alla vendita.! Se provo di mezzi sussistenza, può ottenere dal giudice delegato, un sussidio a titolo di alimenti per se e per la propria famiglia.! Lo spossessamento si estende ai beni (eredità, donazioni, vincite di lotterie ecc..).! Il curatore fallimentare può decidere di non acquistare i beni sopravvenuti quando ritiene che sul loro valore sia inferiore alle passività da soddisfare ed ai costi per la loro sostenere, dato che in tal caso non si avrebbe alcun incremento della massa attiva.! Con la dichiarazione di fallimento il fallito non perde la capacità di agire, ne perde la proprietà dei beni oggetto dello spossessamento, fin quando gli stessi non siano stati trasferiti a terzi con atti di disposizione dell’amministrazione fallimentare.! Ne consegue che tutti gli atti compiuti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento sono validi e vincolano lo stesso (può anche iniziare una nuova attività di impresa).! Gli atti del fallito sono però inefficaci rispetto alla massa dei creditori, se hanno per oggetto beni e diritti ricompresi nello spossessamento.! Parimenti inefficaci sono i pagamenti eseguiti dal fallito ed i pagamenti da lui ricevuti dopo la dichiarazione di fallimento.! La perdita dell’amministrazione e della disponibilità del patrimonio comporta infine che il fallito non può stare in giudizio, ne come attore ne come convenuto. In suo luogo starà in giudizio il curatore (Art.43). ! Gli effetti personali e penali Il fallimento produce anche effetti che colpiscono la persona del fallito.! Con la dichiarazione di fallimento il fallito vede limitati alcuni diritti civili garantiti dalla Costituzione: il diritto al segreto epistolare ed il diritto alla libertà di movimento.! La corrispondenza delle persone giuridiche viene consegnata direttamente al curatore mentre per le persone fisiche, resterà a loro recapitata, il quale ha però l’obbligo di consegnare al curatore quella riguardante i rapporti compresi nel fallimento (Art.48).! Il fallito è inoltre tenuto a comunicare al curatore ogni cambiamento di residenza o del domicilio e deve presentarsi agli organi della procedura ogni qualvolta è chiamato per fornire informazioni o chiarimenti (Art.49).! Ci sono poi limitazioni di capacit...