Imputação objectiva - esclarecimento de dúvidas PDF

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DIREITO PENAL II3.º Ano – Dia – Turmas A e B Regência: Professora Doutora Maria Fernanda Palma Colaboração: Mestres Ricardo Tavares da Silva, António Brito Neves, Catarina Abegão Alves, Mafalda Melim e Rita do Rosário, Licenciado Nuno Igreja MatosAÇÃO, OMISSÃO E IMPUTAÇÃO OBJETIVA ESCLARECIMENTO DE ...

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DIREITO PENAL II 3.º Ano – Dia – Turmas A e B Regência: Professora Doutora Maria Fernanda Palma Colaboração: Mestres Ricardo Tavares da Silva, António Brito Neves, Catarina Abegão Alves, Mafalda Melim e Rita do Rosário, Licenciado Nuno Igreja Matos AÇÃO, OMISSÃO E IMPUTAÇÃO OBJETIVA ESCLARECIMENTO DE DÚVIDAS FREQUENTES 1. Relativamente ao caso do médico que não volta a ligar a máquina ou a desliga, tratando-se de um paciente que não é seu, em que fundamentos assenta a divergência entre a posição da Professora Fernanda Palma e a do Professor Jakobs? Resposta: Na solução de Jakobs, a falta de um estatuto especial relativamente a esse doente impede o agente de ter um dever de proteção relativamente ao paciente, não sendo um possível autor de um crime comissivo por omissão, neste caso de um homicídio. No entanto, Jakobs acrescenta, no texto citado no livro Direito Penal, Parte Geral, que o agente nem sequer seria responsabilizado por ação se desligasse a máquina, o que só se justificaria por Jakobs, à imagem de Roxin, entender que a diferenciação entre ligar por uma ação naturalisticamente entendida ou não ligar não é relevante nessas situações em que a máquina prolonga a vida e, por isso mesmo, o desligar é normativamente equiparável a uma omissão do dever de manter vivo ou prolongar a vida. Esta solução é não só inadmissível como também contraditória: É inadmissível porque desligar é uma clara interrupção de um salvamento e uma interferência na esfera dos direitos de outrem (do direito à vida) e o direito à vida não pode excluir o direito à sua preservação pelos meios técnicos existentes e disponíveis numa sociedade; é contraditória, porque, negando-se a relevância de uma diferenciação naturalística entre ação e omissão, se pressupõe uma conceção naturalístico-biologista de vida humana, em que o suporte por medicamentos ou máquinas seria considerado artificial.

2. Numa potencial situação de monopólio (não acidental), a Professora Fernanda Palma admite que possa haver dever de garante desde que exista autovinculação implícita na relação social. De que forma podemos procurar indícios dessa autovinculação e fundamentar a posição de garante? Resposta: A autovinculação depende da relação social prévia reconhecida pelos intervenientes e por terceiros, depende igualmente da própria condicionalidade associada ao desempenho de uma atividade (reconhecimento, aceitação implícita e condicionalidade). Assim, se uma pessoa que não sabe nadar bem só vai para fora de pé porque conta que o seu acompanhante o socorra, se tiver dificuldades, o que está implícito nesse desafio de arriscar, poder-se-á aceitar uma situação deste tipo.

3. Como se devem tratar os casos de âmbito de proteção da norma típica (colaboração na autocolocação em risco; heterocolocação em risco consentida), em que o Professor Roxin defende o afastamento responsabilidade logo pela negação da imputação objetiva do resultado à conduta do agente? Resposta: Esses casos não colocam problemas de atribuição do resultado ao comportamento do agente, mas de consentimento do ofendido ou de comparticipação criminosa. Roxin inclui estes casos porque não diferencia um momento de ação e de conexão ação/resultado da conexão entre o comportamento proibido e os interesses, nomeadamente de política criminal, prosseguidos pela norma incriminadora. No curso, é sustentada uma delimitação do comportamento típico a partir da função sistemática da ação como expressão de comportamento livre, suscetível de controlar e evitar os resultados. A causalidade vista como primeira tarefa da imputação é assim uma questão prévia à delimitação do comportamento proibido de acordo com valorações do sistema. De qualquer modo, sempre valem nesses casos perspetivas como a das esferas de autonomia e de responsabilidade de cada pessoa (responsabilidade por si próprio na base de uma autonomia esclarecida).

4. Qual é o melhor método de resolução de casos de imputação objetiva? Como articular a utilização das diferentes teorias para verificar a atribuição do resultado ao comportamento? Como se relacionam a causalidade e a imputação? Resposta: A resposta pode ser lida no Direito Penal, mas o ponto de partida da imputação objetiva é na prática a causalidade, através da articulação de uma condição suficiente com uma lei causal (regularidade lógica concebível de acontecimentos). Assim, de algum modo, parte-se de um raciocínio de conditio, quando há uma lei causal prévia (conditio em concreto associada à NESS), relativiza-se a conditio tradicional na perspetiva de uma condição necessária de uma condição suficiente atual e limitam-se os resultados pela causalidade adequada e pela teoria do risco.

5. A Professora Fernanda Palma não prescinde da ideia de causalidade no momento da imputação objetiva, exigindo que o resultado verificado seja minimamente previsível para o agente, no momento da prática do facto. Nesse sentido, podemos concluir pela exclusão da imputação objetiva quando, apesar de a teoria do risco permitir a imputação, o resultado surja como imprevisível? Resposta: A resposta implícita é correta, pois a causalidade adequada evita que se projete na imputação subjetiva ou na culpa um problema que se resolve de acordo com um critério de experiência comum para uma pessoa média.

6. No caso 2b) dos exercícios sobre imputação objetiva (ponte que cai pela conjugação de vários fatores), teremos de excluir a imputação de cada um dos agentes com base na ideia de causas cumulativas? Ou também podemos aplicar aqui a ideia de "responsabilidade pela esfera de intervenção do mundo"? Resposta: A solução dependerá de uma antecipada coordenação previsível entre os comportamentos, mas se não existe não haverá imputação objetiva de todo nos crimes negligentes.

7. Como se distinguem as fórmulas INUS e NESS? Resposta: Remeto para as lições, no entanto em breves palavras, a INUS faz depender a causalidade de uma mera condição tida como relevante segundo um juízo casuístico, integrante de uma conjunto de fatores que formam uma condição suficiente; a NESS reclama que um comportamento seja um elemento necessário (não meramente relevante ou não redundante) de um conjunto ou série de elementos que forma a condição suficiente, isto é, exige uma espécie de lei (regularidade lógica em abstrato) de suporte devidamente reconhecida. Será mais fácil aceitar a causalidade para a mera INUS do que para a NESS. NESS: No caso de um acender de um fósforo que gera um curto circuito e uma explosão, o acender do fósforo é causa porque potencia uma série de outras circunstâncias relacionadas com o processo físico que em concreto geram o evento como uma fuga de gás. O acender do fósforo é uma condição necessária em concreto de uma mera condição suficiente – todo aquele processo explosivo com a fuga de gás – no entanto, a explosão poder-se-ia ter dado de outro modo e, por isso, aquele conjunto de fatores é em si apenas uma condição suficiente. Segundo Wright “that a certain consequence is always produced by the same cause — that is, that there is a unique sufficient set of antecedent conditions that always must be present to produce a particular consequence.” Isto significa que em concreto, uma vez verificadas aquelas circunstâncias, há-de poder afirmar-se a realização do evento. INUS: Não se exige formalmente uma condição necessária, isto é, uma regularidade científica e lógica no processo atual. No caso utilizado por Mackie, da pessoa a morrer de sede em que A lhe entrega um cantil de água envenenado e em que B o esvazia, morrendo A de seguida, o comportamento de B é causal porque naquelas circunstâncias sempre a falta de água levaria à morte abstraindo do facto de o cantil estar envenenado (NESS), mas a INUS bastar-se-ia com a completude da história a partir do comportamento de B. No caso de uma morte de um paciente com meningite contaminado posteriormente a título de dolo ou negligência com coronavírus, a INUS basta-se com o facto de a contaminação ser tida como não redundante relativamente à meningite segundo a constatação médica no caso concreto de que a contaminação agravou o estado do doente

e a NESS exige uma regularidade científica, demonstrada em geral, que demonstre que a conexão da meningite com o vírus agrave em geral o estado da doença prévia. Assim, Wright descreve a questão da indagação da causa como “to determine which causal generalizations have been instantiated in the actual world by the conditions that occurred on the particular occasion” (Wright, 1988, p. 1042).

8. Quais são os casos em que se deve aplicar a fórmula NESS? Qual o seu enquadramento na metodologia de resolução dos casos práticos? Resposta: Remeto para a resposta anterior. As fórmulas não são aplicáveis indiferenciadamente. A fórmula Ness responde bem nas causalidades virtuais e paralelas ou alternativas

9. No caso 3b) dos exercícios sobre imputação objetiva (deliberação social), seria possível excluir a imputação objetiva com recurso à ideia de comportamento lícito alternativo? Isto é, o agente argumenta que mesmo que tivesse votado contra a deliberação, o produto seria disponibilizado no mercado e provocaria a contaminação. Nesse cenário, o argumento não funcionaria em relação a todos os sócios? Por outro lado, pode a fórmula NESS apresentar, neste caso, uma melhor solução? Com que fundamento? Resposta: O comportamento lícito alternativo não resolve com justiça este caso, pois desconsidera que há necessariamente uma alternativa em que o comportamento do agente é condição suficiente e é arbitrário qual das alternativas se vem a verificar, tratando-se de uma espécie de causalidade alternativa. A fórmula NESS sugerida por Puppe para este caso mostra que na lógica das deliberações sociais é um pressuposto que se deve funcionar com alternativas responsabilizadoras.

10. Como se devem distinguir as hipóteses de causa virtual irrelevante dos casos de comportamento lícito alternativo? Resposta: Remeto para as Lições.

11. No caso 7 dos exercícios sobre imputação objetiva, não seria possível excluir a imputação objetiva pela ideia de esfera de proteção da norma, afirmando que a norma que estabelece os limites de velocidade na autoestrada não se destina a evitar atropelamentos, em vez de recorrer ao raciocínio do comportamento lícito alternativo? Por outro lado, não seria possível excluir a imputação com fundamento na imprevisibilidade de que um peão se atravesse na autoestrada, até porque é proibido fazê-lo? Primeira parte da resposta: Não me parece suficientemente razoável excluir o risco de atropelamento, apesar de ser proibido atravessar a autoestrada, pois o risco de qualquer lesão de bens jurídicos na condução está manifestamente associado à velocidade e à capacidade de controle de um veículo. Se fosse manifesto que a velocidade permitida evitaria com toda a certeza o acidente seria ficcionar um fim de proteção da norma e uma esfera de risco permitido relativamente aos peões que seria mais próprio de uma sociedade excessivamente automatizada e pouco aderente à experiência do real, em que não é de todo inusitado em certas situações que um peão se atravesse na autoestrada. Segunda parte da resposta: Talvez se pudesse num certo contexto admitir a imprevisibilidade, mas não me parece que corresponda verdadeiramente à experiência comum em Portugal. A teoria da causalidade adequada teria alguma dificuldade de aplicação. A ideia de concretização de um risco proibido no resultado, passando pelo teste do comportamento lícito alternativo, parece-me a melhor solução.

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