Jurisprudences Délégation service public PDF

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Summary

Répertoire condensé de l'essentiel de toutes les jurisprudences les plus importantes à connaître en matière de délégation de service public, éléments fondamentaux à connaître pour un examen....

Description

La notion de délégation de service public est relativement récente. Elle est apparue avec la loi n° 92-125 du 6 février 1992 (JO 8 févr. 1992, p. 2064) et, plus encore, avec la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 Elle a, par la suite, été définie par l'article 3 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier dite « loi MURCEF » (JO 12 déc. 2001, p. 19703). La pratique de la gestion déléguée des services publics et du financement privé des ouvrages publics, au moyen des contrats de concession, est ancienne et traditionnelle en droit français. Elle a fait l'objet d'une jurisprudence abondante, par exemple, les arrêts Cie Nouvelle du gaz de Déville-lès-Rouen (CE, 10 janv. 1902 : Lebon, p. 5 ; S. 1902, III, p. 17, note Hauriou), Cie générale française des Tramways (CE, 11 mars 1910 : Lebon, p. 216 ; RDP 1910, p. 270, note G. Jèze) ou encore Époux Bertin (CE, sect., 20 avr. 1956 : Lebon, p. 167 ; AJDA 1956, p. 272, concl. M. Long) En ce domaine, l'évolution est venue de la jurisprudence de la Cour de justice, laquelle a fait découler des principes généraux des traités, applicables à la passation des concessions, des obligations positives à la charge des autorités publiques, même en l'absence de réglementation spécifique. C'est ainsi qu'elle a jugé que le principe de non-discrimination en raison de la nationalité « implique, notamment, une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s'assurer que ledit principe est respecté » et que « cette obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication » (CJCE, 7 déc. 2000, aff. C-324/98, Telaustria et Telefonadress : JurisData n° 2000-300034) Il en est ainsi pour l'ensemble des concessions « susceptible(s) d'intéresser une entreprise située dans un État membre autre que celui dans lequel cette concession est attribuée » (CJCE, 21 juill. 2005, aff. C-231/03, Coname) La jurisprudence de la Cour de justice a mis l'accent sur la notion de risque d'exploitation. Elle juge que, dans une concession, le « mode de rémunération implique que le prestataire prend en charge le risque d'exploitation des services en question » (CJCE, 13 oct. 2005, aff. C-458/03, Parking Brixen) « il ressort de la jurisprudence de la Cour que l'on est en présence d'une concession de services lorsque le mode de rémunération convenu tient dans le droit du prestataire d'exploiter sa propre prestation et implique que celui-ci prenne en charge le risque lié à l'exploitation des services en question » (CJCE, 18 juill. 2007, aff. C-382/05, Comm. c/ Italie, pt 34" La Cour a précisé que le contrat peut être qualifié de concession de services même lorsque le risque d'exploitation est limité en raison de l'obligation de pratiquer des tarifs réglementés ou de l'existence d'une clientèle captive (CJCE, 10 sept. 2009, aff. C-206/08, WAZV Gotha c/ Eurowasser : Rec. CJCE 2009, p. I-8377 ; Contrats-Marchés publ. 2009, comm. 329, obs. W. Zimmer) ou lorsque la rémunération du cocontractant est fixée au terme de négociations annuelles entre le prestataire et les organismes de

sécurité sociale (CJUE, 10 mars 2011, aff. C-274/09, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler) Pour autant, lorsqu'aucun risque d'exploitation n'existe ou lorsqu'il n'est pas assumé par le prestataire mais uniquement par le pouvoir adjudicateur, le contrat ne peut être qu'un marché public. Tel est le cas d'un contrat de services de transport en commun par autobus pour lequel la législation nationale impose à l'État d'indemniser les dépenses et les pertes éventuelles du prestataire (CJUE, 10 nov. 2011, aff. C-348/10, Norma-A SIA et Dekom SIA) L'arrêt du Conseil d'Etat du 15 avril 1996, préfet des Bouches-du-Rhône c/Commune de Lambesc (« Le Moniteur » du 3 mai 1996, p. 50 ; CJEG, juin 1996, no 523, concl. Chantepy, note Savignat ; RFDA 1996. 715, concl. Chantepy, note Terneyre) a mis un coup d'arrêt aux spéculations des commentateurs en décidant que constituent des marchés et non des conventions de délégation de service public les « contrats dans lesquels la rémunération du cocontractant de l'administration n'est pas substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation » Le Conseil d'État a précisé que, dans la délégation de service public, « une part significative du risque d'exploitation demeure à la charge de ce cocontractant » (CE, 7 nov. 2008, n° 291794, Dpt Vendée). Le Conseil d'État a jugé que les règles internes relatives à la publicité préalable à la conclusion des délégations de service public, « qui s'interprètent à la lumière des règles fondamentales du traité instituant la communauté européenne, au nombre desquelles figure le principe de non-discrimination en raison de la nationalité, ne peuvent être réputées satisfaites que lorsqu'est mise en œuvre une procédure de publicité adéquate, compte tenu de l'objet, du montant financier et des enjeux économiques de la délégation de service public à passer » (CE, 1er avr. 2009, n° 323585, Communauté urbaine Bordeaux et Sté Kéolis :) La délégation de service public est définie comme “une concession de services ayant pour objet un service public et conclue par une collectivité territoriale, un établissement public local, un de leurs groupements, ou plusieurs de ces personnes morales” (CCP, art. L. 1121-3, al. 3). Elle constitue donc une concession de service public conclue par une autorité publique locale, qu'il s'agisse d'une collectivité territoriale, d'un établissement public local ou d'un groupement de collectivités territoriales.) Le fait qu'un pouvoir adjudicateur n'ait pas le choix de son cocontractant, qui lui est imposé par la législation en vigueur, ne suffit pas à exclure l'existence d'un rapport contractuel, dès lors que la convention qu'il conclut avec l'opérateur économique détermine les prestations à réaliser et les conditions afférentes, y compris la détermination ou l'approbation par ledit pouvoir adjudicateur des ouvrages à construire (CJCE, 12 juill. 2001, aff. C-399/98, Ordre des architectes de la province de Milan c/ Cne Milan, pt) Il y a acte unilatéral, et non pas contrat, dès lors que le prestataire ne dispose ni de la possibilité de négocier le contenu et les tarifs de sa prestation, ni de la faculté de se libérer de ses engagements moyennant un préavis (CJCE, 18 déc. 2007, aff. C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia c/ Administración General del Estado)

Ainsi, même en présence d'un accord formel, il n'y a pas contrat mais acte unilatéral ou « instrumental » lorsque le prestataire ne dispose d'aucune liberté ni quant à la suite à donner à une commande faite par les autorités compétentes, ni quant au tarif applicable aux prestations, objet de cette commande (CJCE, 19 avr. 2007, aff. C-295/05, ASEMFO,) Traditionnellement, le recours à la régie (régie simple ou dotée de l'autonomie comptable) ne présente pas de caractère contractuel et n'a pas à respecter les exigences qui encadrent la procédure de passation des concessions et des délégations de service public (CE, sect., 6 avr. 2007, n° 284736, Cne Aix-en-Provence) Dans un important arrêt du 6 avril 2007, le Conseil d'Etat met un terme aux incertitudes sur la validité juridique des subventions versées par des collectivités territoriales à des organisateurs de spectacles privés. En l'espèce, M. et Mme A contestaient la légalité de deux subventions de deux et six millions de francs (305.000 et 915.000 euros) attribuées en 1998 par la ville d'Aix-en-Provence à l'Association pour le festival international d'art lyrique et l'académie européenne de musique d'Aix-en-Provence. Les plaignants faisaient valoir que cet organisme s'était vu confier une mission de service public et qu'une association, pour être à même d'exercer une telle mission et de percevoir une subvention, devait être liée à la personne publique par un contrat de délégation de service public. Cette position, retenue par la cour administrative d'appel de Marseille dans un jugement du 4 juillet 2005, est infirmée par l'arrêt du Conseil d'Etat. Celui-ci rappelle que des collectivités publiques responsables d'un service public peuvent toujours, si la nature même du service n'y fait pas obstacle, décider d'en confier la gestion à un tiers. Dans ce cas, elles doivent en principe conclure avec cet opérateur - quel que soit son statut juridique et même si elles en sont membres ou actionnaires - un contrat de délégation de service public ou un marché public de service. Mais le Conseil d'Etat considère "qu'elles peuvent toutefois ne pas passer un tel contrat lorsque, eu égard à la nature de l'activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l'exerce, le tiers auquel elles s'adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel". Dans cet arrêt de principe, le Conseil d'Etat précise également que les collectivités publiques "doivent aussi être regardées comme gérant directement le service public si elles créent à cette fin un organisme dont l'objet statutaire exclusif est, sous réserve d'une diversification purement accessoire, de gérer ce service et si elles exercent sur cet organisme un contrôle comparable à celui qu'elles exercent sur leurs propres services". De même, "lorsqu'une personne privée exerce, sous sa responsabilité et sans qu'une personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l'initiative, elle ne peut, en tout état de cause, être regardée comme bénéficiant de la part d'une personne publique de la dévolution d'une mission de service public". Mais "son activité peut cependant se voir reconnaître un caractère de service public, alors même qu'elle n'a fait l'objet d'aucun contrat de délégation de service public procédant à sa dévolution, si une personne publique, en raison de l'intérêt général qui s'y attache et de l'importance qu'elle revêt à ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation et, le cas échéant, lui accorde, dès lors qu'aucune règle ni aucun principe n'y font obstacle, des financements". En prenant soin de détailler ainsi les différents cas de figure, le Conseil d'Etat légitime le soutien

financier d'une collectivité territoriale à une personne privée en charge d'une mission de service public culturel, sans avoir pour autant à recourir à une délégation de service ou à transformer l'opérateur en établissement public de coopération culturelle Plus largement, la commande publique ne s'applique pas lorsque le prestataire fournit ses services au public en exerçant ses propres compétences, directement tirées de la loi et en utilisant ses fonds propres, bien qu'il perçoive à cette fin une contribution versée par l'autorité publique couvrant une partie des frais correspondant au coût du service (CJCE, 18 déc. 2007, aff. C-532/03, Comm. c/ Irlande) Le Conseil d'État a ajouté que le pouvoir réglementaire est compétent pour limiter le nombre d'agréments accordés aux organismes chargés de missions de prévention et de lutte contre les dangers sanitaires dès lors qu'il s'agit là d'une mesure unilatérale d'habilitation et d'organisation du service qui n'entre pas dans le champ des conventions de délégation de service public (CE, 22 juill. 2015, n° 362203, Assoc. Coop de France) Une personne publique ne peut attribuer la gestion d'un service public par un acte unilatéral, échappant aux exigences de l'ancienne loi Sapin que lorsqu'une telle forme d'habilitation est « prévue par un texte » (CE, avis, 9 mars 1995) la Cour de justice de l'Union européenne a admis de faire application du principe de transparence aux actes unilatéraux d'attribution de la gestion d'une activité publique. Elle a jugé, en matière d'organisation des jeux de hasard, que « le fait que la délivrance d'un agrément unique n'équivaut pas à un contrat de concession de services ne saurait, à lui seul, justifier que les exigences qui découlent de l'article 49 CE, notamment le principe d'égalité de traitement et l'obligation de transparence, soient méconnues lors de l'octroi d'une autorisation administrative telle que celle en cause au principal » (CJUE, 3 juin 2010, aff. C-203/08, The Sporting Exchange Ltd, ) Il est, en effet, admis par la jurisprudence que la dévolution de la gestion d'un service public peut prendre la forme, outre d'une délégation de service public, d'un marché public (CE, 14 oct. 1988, SA Socea-Balency) Cela est d'ailleurs très fréquent dans le domaine des transports en commun ou de la restauration collective. Ne transfère pas de risque d'exploitation au cocontractant, la concession d'aménagement dans le cadre de laquelle le pouvoir adjudicateur s'engageait à prendre en charge le déficit éventuel de l'opération (CJCE, 18 janv. 2007, aff. C-220/05, Jean Auroux c/ Cne Roanne) Ne transfère pas de risque d'exploitation le contrat de traitement de déchets prévoyant que les communes concernées confient l'intégralité de la fraction résiduelle de leurs déchets à l'opérateur ; garantissant à ce dernier l'apport d'une quantité minimale annuelle de déchets et instituant un mécanisme d'adaptation du prix aux fins d'assurer l'équilibre financier et économique de l'opérateur dans l'hypothèse où les quantités fournies seraient inférieures ou supérieures d'un certain pourcentage à celles garanties, cela en sus d'une clause de variation du prix et d'une clause de renégociation du contrat en cas de modification du cadre législatif (CJCE, 18 juill. 2007, aff. C-382/05, Comm. c/ République Italienne)

Ne transfère pas de risque d'exploitation le contrat de transport en commun par autobus dans lequel le cocontractant bénéficie d'une compensation des pertes d'exploitation ainsi que d'une indemnisation des coûts générés par les réductions tarifaires décidées par le pouvoir adjudicateur et par les normes qualitatives imposées en cours d'exécution, et se voie, en outre, octroyer un pourcentage des recettes à titre de bénéfice (CJUE, 10 nov. 2011, aff. C-348/10, Norma – A SIA Dekom SIA c/ Latgales planosanas regions) Le risque susceptible d'entraîner la qualification de concession de services « doit être compris comme le risque d'exposition aux aléas du marché […], lequel peut se traduire par le risque de concurrence de la part d'autres opérateurs, le risque d'une inadéquation entre l'offre et la demande de services, le risque d'insolvabilité des débiteurs du prix des services fournis, le risque d'absence de couverture intégrale des dépenses d'exploitation par des recettes ou encore le risque d'un préjudice lié à un manquement dans le service » (CJUE, 10 mars 2011, aff. C-274/09, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler,)La Cour de justice ajoute, à la solution qui précède, que « des risques tels que ceux liés à une mauvaise gestion ou à des erreurs d'appréciation de l'opérateur économique ne sont pas déterminants aux fins de qualifier un contrat de marché public ou de concession de services, de tels risques étant, en effet, inhérents à tout contrat, que celui-ci corresponde à un marché public de services ou à une concession de services. Il est jugé, à propos d'un contrat de distribution d'eau potable et de collecte des eaux usées, que la circonstance que le risque inhérent à l'activité, objet du contrat, soit limité en raison des modalités de droit public de l'organisation du service ne fait pas obstacle à la qualification de concession (CJCE, 10 sept. 2009, aff. C-206/08, WAZV Gotha c/ Eurawasser) Le Conseil d'État a consacré le critère du risque d'exploitation en jugeant qu'une rémunération ne pouvait être regardée comme substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation que si elle laissait une part du risque lié à cette exploitation à la charge du cocontractant (CE, 7 nov. 2008, n° 291794, Dpt Vendée,) Le risque d'exploitation peut n'être transféré « que dans certaines limites » (CAA Paris, 16 déc. 2008, n° 07PA00954, Cne Boulogne Billancourt : Contrats-Marchés publ. 2009, comm. 96, obs. E. Delacour), mais ce transfert doit porter sur une part significative du risque d'exploitation (CE, 7 nov. 2008, Dpt Vendée, préc. n° 7). Tel est le cas lorsque le contrat laisse à la charge du cocontractant une part de l'éventuel déficit évaluée à 30 % de celui-ci (CE, 7 nov. 2008, Dpt Vendée, préc. n° 7) ou en fonction de l'ampleur des minorations et majorations qui pouvaient affecter la rémunération du cocontractant en fonction du nombre de spectacles organisés par lui et de leur fréquentation (CAA Paris, 16 déc. 2008, Cne Boulogne-Billancourt, préc.). Il n'en va pas de même, s'agissant d'un contrat de restauration scolaire, dans le cadre duquel les prix unitaires des repas, fixés par le contrat sur la base d'une fréquentation annuelle prédéterminée, étaient acquittés pour partie par la collectivité publique et faisaient l'objet d'un réajustement en cas de variation de plus ou moins 5 % du nombre de repas ayant servi de référence contractuelle, étant par ailleurs précisé que la fréquentation du service n'était pas susceptible de diminuer de manière

substantielle d'une année sur l'autre (CE, 5 juin 2009, n° 298641, Sté Avenance-Enseignement et Santé) Le Conseil d’État juge qu’un contrat peut être qualifié de concession de service lorsque la personne publique consent un abandon de recettes à son cocontractant (CE, 9 juin 2021, n° 448948 et 448949, Ville de Paris ) Il a été jugé que « la société, qui est rémunérée par les redevances versées par les usagers, supporte ainsi l'aléa financier de l'exploitation » (CAA Bordeaux, 7 mai 2015, n° 13BX02005, Cne Rivedoux-Plage) Commune de Douai"(CE, 21 décembre 2012, n°342788) : institue l’indemnisation obligatoire du délégataire en cas de résiliation anticipée du contrat par la personne publique et ce, qu'importe les motifs. Conseil d'Etat 27 janvier 2020 N° 422104 : Par cette décision, le Conseil d'Etat a complété sa jurisprudence "Commune de Douai. Le Conseil d'Etat a rappelé qu'en cas de résiliation du contrat par l'autorité concédante, le cocontractant est "fondé à demander l’indemnisation du préjudice qu’il subit à raison du retour des biens nécessaires au fonctionnement du service public à titre gratuit dans le patrimoine de cette collectivité lorsqu’il n’ont pu être totalement amortis". Si le contrat n'apporte aucune précision, le Conseil d'Etat distingue deux situations pour déterminer le calcul de l'indemnité des biens de non retours non amortis : - La situation où le contrat a une durée inférieure à l'amortissement des biens - La situation où il y a résiliation de la concession avant l'amortissement des biens. Il y a tout de même possibilité de dérogation à ces modalités de calcul mais il faut le prévoir dans le contrat. Le juge administratif a confirmé la qualification de concession « en l'absence notamment de toute compensation financière en cas de déficit d'exploitation, l'aménageur assume les risques financiers de l'opération, sans certitude quant à sa rémunération ou à l'équilibre financier de l'opération d'aménagement » (CAA Nantes, 8 juin 2018, n° 17NT00076, Sté Terrain Service ) À l'inverse, une concession d'aménagement qui stipulait que la collectivité publique prendrait à sa charge le cas échant, le solde négatif résultant de l'opération constitue un marché public (CAA Douai, 27 févr. 2020, n° 18DA02505) Le Conseil d’État requalifie un contrat de concession d’aménagement passé entre une commune et une société au sens des dispositions de l’article L. 300-4 du Code de l’urbanisme en marché public (CE, 18 mai 2021, n° 443153, Cté d’agglomération de Lens-Liévin) Le Conseil d’État fait ainsi application de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne selon laquelle une concession d’aménagement peut être requalifiée en marché public lorsque le cocontractant ne supporte pas un réel risque d’exploitation (CJCE, 18 janv. 2007, aff. C-220/05, Jean Auroux c/ Cne Roanne :)

À propos de la qualification des concessions de casino, le Conseil d'État se contente d'indiquer que la rémunération du délégataire « est substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation » (CE, 19 mars 2012, n° 341562, SA Groupe Partouche :) Une convention ayant pour objet le dép...