L\' Ordinamento Giuridico di Santi Romano PDF

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Ordinamento Giuridico di Santi Romano...

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L’ORDINAMENTO GIURIDICO – SANTI ROMANO PARTE PRIMA: IL CONCETTO DI ORDINAMENTO GIURIDICO § 1. Il diritto in senso obbiettivo concepito comunemente come norma L’autore introduce la prima parte di questa opera, ricordiamo del 1917, precisando l’obiettivo che ha intenzione di raggiungere con il testo. Egli sostiene che le definizioni di diritto che sono state date nel corso del tempo siano tutte pacificamente pronte ad affermare che il diritto costituisca una regola di condotta, pur differenziandosi tra loro precisando in cosa la norma giuridica si differenzia dalle altre. Secondo Romano, bisognerebbe soffermarsi non solo su questi elementi che intendono il diritto come norma, bensì anche su altri, che normalmente non sono presi in considerazione ma risultano ancor più essenziali e caratteristici. § 2. Di alcuni indizi generali di questa insufficienza e in particolare quelli desunti dalla probabile origine delle correnti definizioni del diritto La supposta insufficienza di queste comuni definizioni di diritto, risiederebbe, secondo il giurista, in vari elementi, utili tuttavia per analizzare il concetto stesso: 1) In ognuna di queste si ammette che il concetto di diritto non è ancora chiaro (kantianamente vale ancora il Noch suchen die Juristen eine Definition zu ihrem Begriffe vom Recht) anche a causa delle divergenze tra le dottrine. 2) L’interazione tra le varie ramificazioni del diritto (costituzionale, internazionale, ecclesiastico…) è complessa e talvolta inutile per la mancanza di un punto fermo comune, ossia proprio la definizione di diritto. 3) Altra considerazione è quella sull’origine delle definizioni di diritto, che non è una e unica, ma sono varie: ogni disciplina ha elaborato la propria definizione di diritto non riuscendo a superare i confini della propria disciplina, producendo una definizione generale, che le comprendesse tutte. A questo proposito viene ricordato che molti concetti del diritto pubblico sono stati mutuati dalla scienza del diritto privato. Tuttavia, secondo la visione dell’autore, il diritto sarebbe essenzialmente pubblico e il diritto privato come gli altri sarebbero delle diramazioni, del tronco e radice costituiti proprio dal diritto pubblico [Prendere in considerazione i vari rami del diritto per giungere ad un’unità di concetto]. § 3. Necessità di distinguere le singole norme giuridiche e l’ordinamento giuridico considerato unitariamente. Impossibilità logica di definire quest’ultimo come un insieme di norme Il concetto di diritto deve poi essere rivisto a causa dell’indeterminatezza propria delle parole, dei limiti del linguaggio: la parola diritto viene utilizzata con diversi significati e accezioni e diversi contesti (diritto come norma, diritto come ordinamento in generale: diritto francese, italiano ecc.…). Per ovviare a questo problema, dunque, si tende a far coincidere il concetto di diritto con quello di complesso, somma aritmetica di norme. Questo è però riduttivo: un ordinamento giuridico è un’unità a sé, concreta ed effettiva distinta dai singoli elementi che la compongono, i cui stessi si comprendono grazie alla comprensione del concetto unitario (non si

può avere un’idea di cosa siano le ruote di una macchina, se non si sa prima che cosa sia una macchina). § 4. Come l’unità di un ordinamento giuridico sia stata talvolta intuita Questa necessità di considerare l’ordinamento giuridico come un’unità è rimasta tuttavia solo un’idea vaga, che non ha portato alla definizione di diritto. Alcune teorie hanno intuito questa visione dell’ordinamento. Alcune lo considerano come un “sistema” di norme concatenate tra loro in una specie di amalgama. Altre seguono la cosiddetta interpretazione evolutiva, secondo la quale l’ordinamento giuridico sia un organismo vivente, dotato di una propria mens, di una forza propria autonoma dalla volontà del legislatore. Ciò che resta è che il quid che costituisce la sua unità non sono le semplici norme, è qualcos’altro. § 5. Come un ordinamento giuridico non sia soltanto un complesso di norme, ma consti anche di altri elementi Si può dunque fare un passo avanti: se un ordinamento non è solo un complesso di norme, esso è la complessa macchina dello Stato, i meccanismi CHE PRODUCONO, MODIFICANO, APPLICANO, GARANTISCONO LE NORME GIURIDICHE, MA NON SI IDENTIFICANO CON ESSE. L’ordinamento è un’entità che si muove in parte secondo le norme, ma soprattutto, muove, quasi come pedine in uno scacchiere, le norme medesime: sono l’oggetto e il mezzo della sua attività, più che elemento della sua struttura. § 6. Come tali elementi siano implicitamente postulati dalle comuni ricerche sui caratteri differenziali del diritto Tra tutte le dottrine più comuni è pacifico affermare che il diritto si distingua dalle altre norme più che altro per i suoi caratteri “formali”, che sono quelli che vanno sotto il nome di obiettività della norma e di sanzione giuridica. § 7. Valutazione della “obbiettività” del diritto Questo primo carattere proprio della norma sta ad intendere che essa sia alienata, separata dalla coscienza di chi deve osservarla e goda di un’esistenza propria e autonoma. Il processo di obiettivazione che dà vita al fenomeno giuridico inizia in un momento precedente all’emanazione della norma: la norma è solo una manifestazione, un mezzo con cui si esplicita il potere dell’io sociale, l’obiettività non può limitarsi alle norme giuridiche, si riflette anche su esse ma parte da prima delle norme, che sono parte dell’ordinamento ma non costituiscono l’ordinamento tutto. L’obiettività si ricollega all’impersonalità del potere che la elabora e stabilisce la norma, è un potere che va oltre gli individui. § 8. Dell’elemento della sanzione Secondo l’opinione dominante, un precetto sarebbe giuridico solo quando ad esso se ne aggiunge un altro che, concedendo un diritto di coazione, protegga il diritto creato dal primo, questa è la sanzione. Non si può dire che la sanzione sia un carattere proprio del diritto.

§ 9. L’espressione ordinamento giuridico L’autore sostiene che questa espressione richiami esclusivamente alla mente l’idea di norma o regola, superando i limiti del linguaggio andrebbe cercata un’altra espressione più appropriata che non richiami espressamente l’idea di norma, pur senza escluderla. § 10. Gli elementi essenziali del concetto di diritto. Il diritto come istituzione e il diritto come precetto Romano evidenzia 3 elementi essenziali del concetto del diritto: 1) Esso deve essere legato in due sensi al concetto di società: tutto ciò che è solo individuale, che riguarda solo il singolo, non è da considerarsi come diritto (ubi ius, ibi societas), e, allo stesso modo non c’è società senza che si manifesti il diritto, il fenomeno giuridico (ubi societas, ibi ius). Per società non si deve intendere un mero rapporto tra individui (es. amicizia), quanto piuttosto un’entità concreta, effettivamente costituita. 2) Deve poi contenere in sé l’idea dell’ordine sociale, idea collegata alla precedente (ogni manifestazione sociale, proprio perché sociale è ordinata) e che serve per escludere tutti gli elementi collegati al libero arbitrio o alla forza materiale. 3) Il diritto prima di essere norma, di concernere rapporti sociali, è organizzazione, struttura, società stabilita come ente a sé stante. Pertanto, un concetto che può rendere quello di diritto, è il concetto di istituzione: ogni ordinamento giuridico è un’istituzione e ogni istituzione è un ordinamento giuridico. Oltre questo, può designare ancora un precetto o un insieme di precetti giuridici, istituzionali. § 11. I precedenti dottrinali del concetto di istituzione Occorre precisare meglio ciò che si intende per istituzione. Per i giuristi, l’istituzione è da sempre una specie del genere persona giuridica, ma non è in una sfera così circoscritta che questo termine viene usato in questo contesto. Più precisamente, esso ci è utile per intendere che nel mondo del diritto esistono delle entità che non sono dei veri e propri organismi naturali (cd. Teoria organica) ma semplici istituzioni, ossia organizzazioni o di più persone (corporazioni) o di altri elementi (fondazioni). Ed esiste, inoltre, una precisa identità tra il concetto di istituzione e quello di ordinamento giuridico. § 12. Il nostro concetto di istituzione e i suoi caratteri fondamentali: l’esistenza obbiettiva dell’istituzione, istituzione e corpo sociale, suità dell’istituzione, unità dell’istituzione La definizione di istituzione che Romano prende in considerazione è quella di “ogni enti o corpo sociale”, a cui vengono aggiunti, però, degli elementi fondamentali. 1) L’ente in questione deve avere un’esistenza obbiettiva e concreta e, per quanto immateriale, la sua individualità deve essere esteriore e visibile (proprio per questo viene qui definita “corpo” sociale. Questo significa, in altre parole, che il significato di istituzione viene utilizzato in questo contesto nel suo significato proprio e non in quello figurato. 2) Nel dire che essa è un ente o corpo sociale si intende che è manifestazione della natura sociale e non meramente individuale dell’uomo. Tuttavia, l’istituzione non deve essere necessariamente costituita da uomini collegati tra di loro, possono esistere anche istituzioni

non composte di persone e malgrado ciò rivolte a vantaggio di persone, le quali ne sono destinatari e non membri. 3) L’istituzione è un ente chiuso, che esiste in sé e per sé, perché ha una propria individualità. Ciò non toglie che essa possa trovarsi correlata con altre istituzioni e possa farne parte integrante, dando vita alle cosiddette istituzioni complesse (per es. lo Stato o gli enti pubblici). 4) L’istituzione è un’unità ferma e permanente, non perde dunque la sua identità al mutare dei propri elementi, delle persone che ne fanno parte, del suo patrimonio, dei suoi interessi, dei suoi fini, delle sue norme e così via. § 13. Equivalenza dei concetti di istituzione e di ordinamento giuridico Si indaga ora sulla vera essenza dell’istituzione. Essa consiste principalmente in una parola fondamentale: “organizzazione”. L’istituzione è un’organizzazione sociale. Questa parola, tuttavia, non ha un significato prettamente giuridico, anzi è tutt’altro che specifica. Dunque, si ricorre ad un’altra idea: l’identità tra istituzione e ordinamento giuridico  l’istituzione è un ordinamento giuridico, una sfera a sé di diritto obbiettivo, infatti i caratteri essenziali del diritto (§10) coincidono con quelli dell’istituzione. Il diritto può estrinsecarsi, manifestarsi solo i un’istituzione e al tempo stesso l’istituzione esiste in quanto creata e mantenuta in vita dal diritto. § 14. Prove di tale equivalenza tratte dalla dottrina che il diritto è soltanto “forma” Ogni forza che sia sociale e organizzata si trasforma per ciò stesso in diritto, non possono essere diritto solo forze disorganizzate o meramente individuali. Pertanto, anche ad una società rivoluzionaria o un’associazione a delinquere non si può negare il carattere giuridico, esse sono comunque delle istituzioni, delle organizzazioni, degli ordinamenti che, presi isolatamente, sono giuridici. Queste riflessioni seguono la dottrina del diritto come “forma”: il diritto non è altro che forma, a prescindere dal suo contenuto materiale e, sulla base di ciò, non esiste alcuna forza o norma sociale antitetica al diritto, se non le forze esclusivamente e irriducibilmente antisociali. § 15. Cenno di alcuni problemi che debbono risolversi in base a questa equivalenza § 16. Casi in cui la prima posizione del diritto è data non da norme, ma dal sorgere di un’istituzione, e impossibilità di risolvere l’istituzione in norme Si torna dunque alle stesse conclusioni già illustrate: il diritto è dato dall’istituzione in cui esso si concretizza e non dalle norme, che ne costituiscono invece un elemento derivato e secondario. Ciò risulta anche dal fatto che, se si esamina il momento in cui un’istituzione sorge e quindi inizia ad aver vita l’ordinamento, ci si accorge che questo momento non è determinato da una norma preesistente, pertanto il diritto DEVE essere l’istituzione e NON PUO’ essere il complesso di norme (per es. lo Stato: esso esiste perché esiste, la sua origine non è un procedimento regolato da norme giuridiche, bensì è un FATTO, la norma può essere posta in seguito, ne è una manifestazione tardiva e sussidiaria). Da ultimo, l’organizzazione, l’istituzione non è una norma o un complesso di norme.

§ 17. Il concetto di istituzione e l’ordinamento giuridico internazionale La domanda che ora ci si pone è la seguente: l’ordine giuridico internazionale è un’istituzione? Per rispondere bisogna domandarsi se questo presenti quei caratteri fondamentali dell’istituzione precedentemente elencati. La risposta che viene data nel testo è quella che sì, anche il diritto internazionale, come quello statuale, nel suo primo momento si afferma come istituzione, come prodotto dell’organizzazione interstatuale. Queste considerazioni ci portano a dire che il diritto internazionale ci fornisce una prova dell’esattezza del concetto di ordinamento giuridico. § 18. Istituzione e rapporto giuridico: rapporti fra più persone In questo contesto viene detto che affinché sorga un’istituzione non basta l’esistenza di persone collegate tra loro da semplici rapporti, serve che tra loro si stabilisca un legame più stretto e più organico. La distinzione elementare tra istituzione e mero rapporto è che l’istituzione è posizione stabile di un ente, il rapporto è un avvicinamento più o meno transitorio di più enti. Un rapporto può trasformarsi in istituzione solo quando i suoi termini restano collegati in una posizione organica, cioè come membri di un’entità a sé. § 19. Rapporti tra persone e cose: esempi di alcuni rapporti che possono raffigurarsi come istituzioni Se un’istituzione non può identificarsi con un semplice rapporto tra due o più persone, tantomeno può riassumersi in una persona fisica: questa deve trovarsi in collegamento stabile con altri elementi, cosicché la figura dell’istituzione risulti complessivamente anche da questi. Questi elementi possono essere costituiti anche da cose, ossia oggetti del diritto o di un qualsiasi potere spettante a una persona, ma non da semplici res (es. Re e regno costituiscono un’unità inscindibile, ma il regno non può essere considerata una semplice res collegata al Re da un rapporto di appartenenza, fra l’uno e l’altro c’è immedesimazione: lo stato è un’istituzione, di cui il monarca è un elemento tra gli altri). § 20. L’istituzione e la persona giuridica Così come un rapporto giuridico o una sola persona fisica non bastano a concretare un’istituzione, viceversa una sola persona giuridica è di per sé un’istituzione. Si parla di ordinamento giuridico come sostrato della persona giuridica, intendendo che alla base della persona giuridica c’è sempre un ordinamento di diritto oggettivo che si concretizza e si racchiude in essa e per essa, cioè un’istituzione  a fare la persona giuridica non sono le persone, il suo patrimonio, i suoi organi o uffici o il suo scopo, bensì sempre e solo l’ordinamento giuridico. Un’istituzione assume il carattere di persona quando esso si considera un ente dotato di una sua propria volontà, cioè la volontà manifestata da certi individui è considerata come volontà dell’istituzione intera. § 21. La nostra concezione del diritto in riguardo a taluni problemi concernenti: 1) Il carattere giuridico della potestà dello Stato Alcuni la considerano come una potestà di fatto, un attributo pregiuridico dello Stato. Ma questa concezione si fonda sulla appena combattuta idea che l’ordinamento giuridico statuale sia soltanto il complesso di regole che lo Stato emana, attraverso il suo potere

legislativo. Invece, come abbiamo detto finora, lo Stato e l’ordinamento SONO LA STESSA COSA, perciò la potestà, che è un attributo essenziale dello stato, non può essere mai extra o pregiuridico, ma nasce con esso. Che essa sia potestà di porre un nuovo diritto non vuol dire che preceda il diritto. La legge non è mai l’inizio del diritto, è un’aggiunta al diritto esistente (se ha lacune) o una modificazione di questo: il legislatore non è il primo creatore del diritto e allo stesso modo non può nemmeno annullare il diritto, perché farlo decreterebbe la fine dello Stato stesso. 2) L’estensione della personalità dello Stato Un’altra opinione è quella che fa nega la personalità dello Stato nelle sue più alte manifestazioni. Si dice che lo stato non si dovrebbe considerare come persona e quindi non dovrebbe essere preso in considerazione dal diritto. Il suo organo sovrano, il potere legislativo (o costituente) non sarebbe oggetto ma soltanto premessa del potere costituzionale. 3) La rilevanza giuridica del suo territorio e della cittadinanza Si è anche negato che abbia rilevanza giuridica il territorio dello Stato, essendo un elemento costitutivo di questo e quindi fuori e prima del diritto e così pure la cittadinanza (appartenenza allo stato) sarebbe priva di valore giuridico, una condizione solo politica degli individui, un semplice presupposto di poteri e doveri giuridici. Questo si fonda sulla sbagliata credenza che siano anteriori al diritto tutti gli elementi che determinano l’essenza dello stato. § 22. Esame critico di alcune opinioni che non danno rilievo all’ordinamento giuridico se non in quanto riflette rapporti tra più persone. Dato ciò che si è detto al paragrafo precedente, ci sono dottrine che credono che gli elementi costitutivi dello Stato siano di carattere extragiuridico, così come una serie di momenti della vita dello stato, i quali resterebbero fuori dal dominio del diritto. Queste dottrine partono dall’erronea concezione dell’ordinamento come insieme di norme e considerano di rilevanza giuridica solo le norme che abbiano ad oggetto i rapporti tra i vari soggetti. Queste teorie sono state applicate: 1) Alla sanzione del diritto Si è già messa in evidenza la dottrina secondo la quale la sanzione non potrebbe essere considerata un elemento essenziale del diritto in quanto il diritto è solo norma di rapporti tra più soggetti, per i quali vengono stabiliti doveri e diritti. Effettivamente, si è detto, la sanzione sarebbe extragiuridica perché garanzia dell’ordine giuridico da dedursi astrattamente dal complesso delle norme oggettive. 2) Al territorio e alla cittadinanza statuale Si parla poi dell’opinione secondo la quale non sarebbero considerabili giuridici il territorio dello Stato e la cittadinanza, fondata sul fatto che essi siano elementi precedenti, anteriori al diritto oppure sul fatto che al giurista interessano solo i singoli rapporti che le norme determinano in riferimento al territorio e alla cittadinanza, non il territorio e la cittadinanza in generale. Viene espresso il disaccordo riguardo a queste posizioni: ammesso e non concesso che il territorio non sia elemento costitutivo dello Stato, i poteri che lo stato ha sul territorio devono valutarsi in sé e per sé, prima che nei momenti secondari che riguardano il rapporto tra territorio e sudditi.

3) Agli organi dello Stato Analogo errore viene commesso dalla dottrina che nega carattere giuridico alle relazioni tra lo Stato e i suoi organi. Questi svolgono una serie di procedure fondamentali per il diritto, che sono oggetto di leggi, regolamenti e disposizioni di ogni genere, tuttavia, secondo la dottrina, le relazioni tra stato e organi non avrebbero carattere giuridico (e Romano si chiede quale altro carattere potrebbero avere). Poi però, se queste si traducono in atti che hanno qualche valore per i cittadini, allora a questo punto acquisirebbero importanza per il diritto. Quel che si vuole dimostrare è che, anche dopo aver prodotto questi effetti, i rapporti interorganici continuano a svolgersi e sono sotto gli occhi di tutti, anche del giurista che le considera “ombre vane fuorché nell’aspetto”. Questo fenomeno appare giuridico se si considera non la comune concezione del diritto, ma quella qui sostenuta, ossi del diritto non solo norma di rapporti ma prima di tutto e soprattutto organizzazione. 4) Ai limiti della funzione legislativa Si sostiene che la funzione legislativa sia giuridicamente limitata, ma questa posizione è criticata e negata da molti perché lo stato non avrebbe né potrebbe avere alcun dovere giuridico verso i cittadini di emanare o meno una legge. Anche questo modo di vederla parte dalla c...