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TEMA 10 La adopción

El estado tiene la posibilidad de que un menor pase a ser hijo de quienes no son sus padres biológicos, mediante una institución jurídica llamada la adopción. El régimen jurídico de la adopción responde a la reforma llevada a cabo por la ley 21/1987, a través de la cual se conforma el régimen jurídico de la adopción conforme a las siguientes pautas: Con el fin de evitar el tráfico de niños, garantiza la idoneidad de los adoptantes y asegura que la adopción será beneficiosa para el menor, aparece un control administrativo de las adopciones. Para iniciar un expediente de adopción, por lo general se necesita propuesta previa de la entidad pública. Art 176.2 CC. Mediante la asimilación de los efectos de la adopción a los derivados de la filiación por naturaleza, se da lugar a una relación plena de parentesco entre el adoptado y los parientes de quien lo adoptó. Aparece el principio de primacía del interés del menor como pauta básica de la ordenación legal de la adopción. El interés del menor pasa a ser criterio básico y condicionante de la resolución judicial constitutiva del vínculo adoptivo. Art 176.1 CC. Una de las reformas más importantes que ha recibido la adopción en el ordenamiento jurídico español ha sido la llevada a cabo por la ley 13/2005 la cual permite que el matrimonio de las personas del mismo sexo posibilita la adopción dual por homosexuales. También destacamos la reforma que procede la ley 54/2007 de 28 de diciembre que regula la adopción internacional, pero incide en la normativa del código civil al reconocer el derecho de toda persona adoptada a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos Art 180.5 Cc. La Adopción unipersonal y la adopción dual. Una persona puede ser adoptada por otra, pero lo común es que al imitar la filiación natural, sean dos personas las adoptantes. Por regla general, la dual se refiere a dos conyuges o pareja estable. Art 175.4 CC. La adopción dual puede ser llevada a cabo por los cónyuges o la pareja estable de modo conjunto o sucesivamente. Nada impide que la adopción unipersonal por un cónyuge o miembro de la pareja sea seguida de la adopción llevada a cabo por el otro. Y además, el matrimonio ulterior o la constitución de pareja estable abren la vía a la adopción dual sucesiva. A esto, el Art 175.4 Cc establece que el matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permitirá al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. El código civil también permite la adopción post mortem, conforme al Art 176.4 CC pero el adoptante fallecido deberá habérselo consentido al juez, o haberlo dejado marcado en

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testamento o documento público. En segundo lugar esta adopción post mortem solo se permite en los siguientes casos: 

A la adopción de un huérfano que fuera pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad.



A la adopción del hijo del cónyuge del adoptante o de la persona unida por análoga relación de afectividad a la conyugal.



Quien llevará más de un año en guarda con fines de adopción o que hubiera estado bajo la tutela del adoptante por el mismo tiempo.

No tiene carácter automático, está sometida al arbitrio judicial. Respecto a la adopción normal, en el ámbito dual, la crisis del matrimonio o de la pareja no constituye un obstáculo legal a los efectos de constituir una ulterior adopción dual. El Art 175.5 permite a los cónyuges y a la pareja estable promover la adopción conjunta o aun cuando medie la separación o divorcio legal o ruptura de la relación de los mismos que conste fehacientemente con anterioridad a la propuesta de adopción. Se exige: que el adoptando se encontrara en acogimiento permanente o de guarda confines de adopción de los dos cónyuges o de la pareja; y que se acredite la convivencia efectiva del adoptando con ambos cónyuges o con la pareja durante al menos dos años anteriores a la propuesta de adopción. Requisitos y Prohibiciones. a) En relación con el adoptante. Según lo establecido en Art 175.1 CC se establece que el adoptante sea mayor de veinticinco años y una diferencia de edad de un mínimo de 16 años y un máximo de 45 años. Por lo que basta al requisito de la edad para adoptar, con que uno de los dos adoptantes hubiese alcanzado los 25 años sería suficiente. El requisito de la diferencia de edad no se aplica en los casos previstos en el Art 176.2 CC que contempla los supuestos en que la constitución de la adopción no precisa de propuesta previa de la entidad pública y respecto a la diferencia máxima de edad basta con que la cumpla uno de los adoptantes, permitiéndose que se supere si los futuros adoptantes estuvieran en disposición de adoptar a grupos de hermanos o menores con necesidades especiales. Respecto al adoptante el código civil recoge unas determinadas prohibiciones Art 175 CC. Una de carácter absoluto es la de excluir de adopción a quienes no pueden ser tutores Art 175.1 las otras se contemplan en Art 175.3 CC en cuanto que no puede adoptarse a un descendiente, a un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o por afinidad y a un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela. b) En relación al adoptando.

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Solo es referible, como regla general a los menores no emancipados Art 175.2 Cc . Sin embargo encontramos como excepción se permite la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando inmediatamente antes de la emancipación hubiere existido una situación de acogimiento con los futuros adoptantes o de convivencia estable con ellos de, al menos un año. Constitución de la adopción. El vínculo adoptivo se constituye por resolución judicial Art 176.1 Cc. Para iniciar el correspondiente expediente de adopción es necesaria una propuesta previa de la entidad pública Art 176.2 CC, la cual podrá acordar la constitución de una guarda pre adoptiva a favor de los potenciales adoptantes Art 176 bi. A demás ciertas personas deberán prestar su consentimiento a la adopción Art 177.1 CC, otros tienen que asentir Art 177.2 CC y algunas habrán de ser oídas Art 177.3 CC. Art 33 y SS de la ley de jurisdicción voluntaria. Propuesta Previa de la entidad pública. Para hacer efectivo el control administrativo en la tramitación de las adopciones que evite el tráfico de menores y la inadecuada selección de los adoptantes se establece este requisito. Art 176.2 CC. Exige una valoración psicosocial. No obstante se establecen unos casos en el Art 176.2 CC en que no se requerirá propuesta previa:  Cuando el adoptando sea huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad.  Ser hijo del cónyuge o de la persona unidad al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal.  Llevar más de un año en guarda con fines de adopción o haber estado bajo tutela del adoptante por el mismo tiempo.  Ser mayor de edad o menor emancipado. Guarda Con Fines de Adopción. Art 176 bis cc prevé la posibilidad de que, con anterioridad a la presentación de la propuesta de adopción al juez y hasta que se dicte la resolución judicial correspondiente se constituya una guarda con fines de adopción o pre adoptivo con el fin de que se pueda conseguir y valorar la adaptación entre el menor y los eventuales adoptantes. La guarda pre adoptiva se rige por los siguientes principios:  Los acogedores deben cumplir los requisitos para la adopción y haber prestado su consentimiento a la adopción.  Exige resolución administrativa motivada previa audiencia.

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 La entidad pública suspenderá el régimen de visitas y relaciones con la familia de origen.  La propuesta de adopción deberán hacérsela al juez con la mayor brevedad posible sin que transcurran 3 meses desde el día en que se hubiera acordado la delegación de la guarda con fines de adopción.

Consentimiento. Para constituir el vinculo adoptivo es necesario que adoptante y adoptando mayor de 14 años hubieran consentido la adopción. Art 177.1 CC. Respecto al mayor de 12 años, da al mayor de 12 años una capacidad de obrar especial. En todo casos el consentimiento se hace referible a las personas que van a ser sujetos del vínculo a constituir. Por consiguiente, el juez no podrá aprobar la adopción si no media el consentimiento del adoptante y el del menor cuando éste sea preceptivo. Asentimiento. El código civil exige que el cónyuge del adoptante, o la persona con quien forma pareja estable, y los progenitores del menor asientan la adopción. Art 177.2 CC Personas que resultan afectadas por la adopción a constituir, según el Art 3 LJV se hace ante al juez salvo que ya se hubiera prestado ante la entidad pública. Respecto al conyuge o quien forma parienta se exige debido la nueva situación económica que esto creara en el núcleo familiar, por eso se excluye cuando media separación o divorcio legal o ruptura fehaciente. Y se exige el asentimiento de los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado en cuanto titulares de la patria potestad sobre el menor, la cual se extinguirá en virtud de la adopción. Por esta razón no se exige cuando hubiese decaído la patria potestad. También se les excluye a los progenitores si hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo sin que hubiera mediado oposición a la misma, o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada. Art 177.2.2 Cc. Este régimen de asentimiento se complementa con 3 normas, la primera de ellas respondiendo a la finalidad de evitar decisiones precipitadas y dado el carácter irrevocable de la adopción una vez constituida, fija un plazo para que la madre del adoptando pueda prestar el asentimiento. Art 172.2 CC establece el eliminar este asentimiento en los casos de fallecimiento, ausencia, o de incapacidad y falta de juicio suficiente por parte de quien habría de asistir a la adopción. Y la tercera norma con referencia a las adopciones que exigen propuesta previa, prohíbe que el asentimiento de los progenitores se condicione a la adopción por personas determinadas. Tramite de Audiencia.

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Art 177.3 CC nos dice quienes deben ser oídos el tutor, la familia acogedora y el guardador o guardadores; el menor de doce años y, no siendo necesario su asentimiento, los progenitores del adoptando. La audiencia responde al fin de propiciar una adecuada valoración judicial del interés del adoptante. No es vinculante esa valoración, lo que se diga en ese trámite. Como conclusión, cabe impugnar la adopción debido a la omisión de dicho trámite o como declara el tribunal supremo: cuando es preceptivo, la omisión del trámite de audiencia en la adopción constituye un efecto esencial que afecta a la validez de la adopción que se hubiera constituido STS 27 febrero 1985. Resolución Judicial. Art 176.1 CC la adopción se constituirá por resolución judicial, revistara forma de auto y cabe recurso de apelación sin que produzca efectos suspensivos Art 39.4 LJV. La resolución judicial precisa del previo cumplimiento de los trámites necesarios para constituir el vinculo adoptivo y de la constatación judicial en orden a la concurrencia de las circunstancias legales requeridas para la adopción. Una vez constituida es irrevocable Art 180.1 CC. Efectos de la adopción. El efecto básico es que equipara las filiaciones del Art 108 cc. Conlleva que el adoptante ostente la patria potestad, la determinación de los apellidos del adoptando y ocasiona parentesco, con todas las obligaciones (como la de alimentos) y limites que conlleve el parentesco. Respecto al nuevo status familae el código civil sanciona la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen. Esa extinción de vínculos presenta dos excepciones. De conformidad al Art 178.2 CC subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, según el caso, corresponda: o

Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal, aunque el consorte o la pareja hubiera fallecido.

o

Cuando solo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiera sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el progenitor cuyo vinculo haya de consistir.

Por último, al igual que ocurre en la filiación por naturaleza el adoptante podrá ser excluido de sus funciones y privado de los derechos derivados de la constitución de la adopción. A este

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respecto, el código civil singulariza para la adopción lo establecido en el Art 170 CC con alcance general a lo dispuesto en el Art 179.1 CC. Art 179.2 CC el adoptado podrá para los casos en que el adoptado hubiera alcanzado la plena capacidad, la legitimación para pedir la exclusión de atribuye con carácter exclusivo, y sólo dentro de los dos años siguientes, al propio adoptado Art 179.2 cc.

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