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Las Clausulas Suelo

Sergio Amorós Alba Alejandro Pérez Estrelles

Índice

1. ¿QUÉ ES UNA CLÁUSULA SUELO?

Pg. 1

2. ¿CUÁNDO SURGEN LAS CLAUSULAS SUELO?

Pg. 1

3. NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO Y RETROACTIVIDAD 3.1. Nulidad de las cláusulas suelo

Pg.2

3.2. Retroactividad

Pg.3

3.3. Actualización

Pg.4

4. COMO ESTÁN ACTUANDO LAS ENTIDADES FINANCIERAS

Pg. 4

5. AFECTADOS EN ESPAÑA 5.1. Memoria de reclamaciones 2014 BE

Pg.6

5.2. Simulación sobre un consumidor estándar

Pg.8

5.3. Simulación sobre entidades más significativas

Pg.8

6. RESTRUCTURACIÓN DEL SISTEMA FINANCIERO

Pg.9

7. CONCLUSIONES

Pg.10

8. BIBLIOGRAFÍA

Pg.12

1. ¿QUÉ ES UNA CLÁUSULA SUELO? Una clausula suelo o suelo hipotecario, es una cláusula contractual abusiva que la entidad de crédito emisora adhiere a sus contratos de hipoteca, normalmente bajo una redacción ininteligible para la mayoría de las personas, consumidores comunes. Suele aparecer bajo los siguientes términos: • • •

límites a la aplicación del interés variable límite de la variabilidad tipo de interés variable.

Que un préstamo hipotecario este emitido incluyendo una cláusula suelo implica que los bancos o entidades financieras poseedores de dicho contrato, se aseguran un tipo de interés mínimo variable, en el caso de que el índice de referencia más el diferencial se sitúe por debajo del interés “acordado”. En otras palabras, la entidad bancaria se está garantizando un beneficio mínimo. Esto quiere decir que la entidad es conocedora de que el contrato no le va a repercutir ningún riesgo a corto o largo plazo, puesto que no le va a suponer ninguna perdida.

2. ¿CUÁNDO SURGEN LAS CLAUSULAS SUELO? Las entidades incorporaron cláusulas suelo en sus hipotecas durante años para asegurarse importantes beneficios a costa de los clientes. La primera sentencia que condenaba a una entidad a anular su suelo hipotecario llegaba en 2010. De las cláusulas hipotecarias abusivas de las entidades, el suelo se lleva la palma por el alcance en el número de afectados y lo pagado de más por las millones de familias a las que ha afectado en los últimos años. Para hablar de la aparición de las cláusulas suelo debemos remontarnos a 1997. En el contexto de la burbuja inmobiliaria, los bancos comenzaron a incluir esta cláusula en las hipotecas que contrataban los clientes que implicaba un porcentaje mínimo a pagar. De esta forma, se aseguraban un ingreso fijo, porque ya sabían que el Euribor (el índice de referencia de la mayoría de hipotecas en España) tendería a bajar, tal y como sucedió. En el momento de aplicar el suelo en las hipotecas, las entidades no informaron convenientemente a sus clientes, que encontraban los detalles de esta cláusula enmarañados en una nube de datos y sin referencias explícitas a lo que implicaba. Así las cosas, los afectados han pagado como media 2.400 euros de más cada año. Los afectados pronto pusieron el grito en el cielo, llegando a conseguir que el Tribunal Supremo anulara un total de 13 cláusulas impuestas por los bancos en la contratación de tarjetas e hipotecas por “abusivas”, “desproporcionadas” o “confusas”, atendiendo a una demanda presentada por la Organización de Consumidores y Usuarios, pero las entidades siguieron incluyéndolas en sus hipotecas. La OCU pedía además por aquel entonces a todos los grupos parlamentarios incluir las cláusulas suelo en el Artículo 87 de la Ley General de Consumidores y Usuarios para que éstas fueran consideradas como ilegales, pero es un hecho que hoy, más de cinco años después, sigue sin producirse. Los últimos gobiernos no han hecho nada al respecto ni tampoco el Banco de España, que incluso llegaba a señalar en un informe que estas no

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podían considerarse abusivas y apelaba a que su eliminación tendría un impacto demoledor para la banca española. El 30 de septiembre de 2010 se falló la primera sentencia judicial que anulaba una cláusula suelo. Fue el juzgado número 2 de lo Mercantil de Sevilla, y condenaba a eliminar a BBVA, Caja de Ahorros de Galicia, Cajamar y Cajamar Caja Rural el suelo de sus hipotecas por su carácter abusivo dado el desfase apreciado de las mismas con las cláusulas techo que las acompañan. Para quien las cláusulas suelo han tenido y siguen teniendo un impacto demoledor es para los ciudadanos. Millones de familias siguen arrastrando esta cláusula abusiva que se traduce en pagar más por su hipoteca pese a encontrarse el Euribor en mínimos históricos. Pero, afortunadamente, conseguir su nulidad es posible en la vía judicial. Desde aquel momento, han sido cientos las sentencias que han obligado a las entidades a anular el suelo de sus hipotecas, resultando especialmente significativa la del Supremo de mayo de 2013, que abría las puertas a miles de reclamaciones. A pesar de tratarse de una cláusula legal, el suelo hipotecario es abusivo por la falta de transparencia con la que se ha venido aplicando en las hipotecas. Y esa es la causa principal por la que las sentencias están condenando a eliminarlas a las entidades.

3. NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO Y RETROACTIVIDAD 3.1. Nulidad ley 2925/2013 (Cordero, 2013) “La legalidad de estas cláusulas ha sido cuestionada en diversas ocasiones, en las que se ha determinado su nulidad por abusivas cuando las mismas no tenían como contrapartida un tipo máximo de interés (una cláusula techo) que protegiese al cliente del riesgo de subida de los tipos, o existía una gran desproporción entre el suelo y el techo pactados.” “Pero los Tribunales también habían considerado válidas las cláusulas suelo por estimar que los límites a la baja y al alza de los tipos de interés no podían valorarse con el patrón del desequilibrio, por no encontrarnos ante un contrato generador de obligaciones recíprocas (el préstamo real es un contrato unilateral)”, “sino frente a mecanismos contractuales dirigidos a reducir el riesgo de pérdidas “. Hasta la ley 2925/3 los tribunales apelaban a que las clausulas suelo eran validas, debido a que las consideraban como mecanismos contractuales dirigidos a reducir el riesgo de pérdidas futuras. Por lo que no consideraban que fuesen abusivas. Está ley determina que las cláusulas suelo no son abusivas debido a la existencia de una gran brecha entre la cláusula techo y la cláusula suelo, aunque no exista la primera. Puesto que estima que su determinación queda en manos del interés empresarial. Pero si considera que son abusivas puesto que en los contratos no se permite al consumidor identificar el real de riesgos o lo que es lo mismo, no son transparentes. Debido a su falta de transparencia, las declara abusivas. Esto no conlleva que el contrato sea nulo, pero si la cláusula suelo no transparente. Por lo que, de aquí en adelante para que una entidad emita un préstamo que incluya una clausula “suelo-techo” deberá aportar al cliente una “FICHA DE INFORMACIÓN -2-

PRECONTRACTUAL” de forma gratuita, con información clara sobre los prestamos ofertados por la entidad. Solo serán nulas si van en contra de las leyes de transparencia fijadas, eso ocurre si vulneran alguno de estos aspectos: a) Falta de información suficientemente clara en el sentido de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Cuando se incluyen como contraprestación con las cláusulas techo, junto con las que se insertan. c) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) La falta de una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad. e) Cuando se ubiquen entre una infinidad de datos, que ocultan de forma clara esta cláusula y que evitan que sea de atención para el consumidor. 3.2. Retroactividad 

Ley 2925/3 El Tribunal supremo no determina la retroactividad por varios motivos, pero el más destacable “El riesgo de trastornos graves con trascendencia para el orden público económico.” La abusividad de estas cláusulas no se ha puesto en cuestión hasta bien entrada la crisis donde el diferencial (Euribor) ha llegado a mínimos históricos. Todos los consumidores, se podrían haber beneficiado de estas bajadas, por la reducción en sus cuotas. Está cláusula ha supuesto un aumento en los gastos de todos los consumidores. Por lo que las economías domesticas han obtenido menos ahorro y por ello ha supuesto también una trascendencia para el orden público económico. Por lo que se está beneficiando a la parte del contrato que incluyo dicha cláusula de forma nada transparente y se está penalizando al consumidor. Otro de los motivos por los que no ha determinado su retroactividad, es debido a que las clausulas suelo no son nulas en forma, si no que su nulidad procede de una falta de información a la hora de ser contratadas.

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Sentencia del TS número 139/2015, de 25 de marzo del 2015: “procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013” Se debe destacar de esta sentencia: (Fernández-Jardón, 2015)“Con carácter general la nulidad de la cláusula suelo alcanzará a todas las cantidad que el prestamista hubiese cobrado en exceso desde la fecha de la sentencia -9 de mayo de 2013-“añade “si bien es cierto que la doctrina del TS permite que al enjuiciar cada caso individual se pueda probar que el prestamista no actuó de buena fe, lo que supondría la obligación de reintegro de todas las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula nula y no solo las posteriores a la sentencia citada”

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Otro punto que debemos destacar, es que estas resoluciones del TS, en relación a la irretroactividad de la nulidad en las cláusulas suelo, pueden ser revisadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 3.3. Actualización El pasado mes de abril, el TJUE celebró la vista oral en la que se basarán para pronunciarse respecto a si la limitación de los efectos retroactivos de la nulidad de las cláusulas suelo respetan el derecho comunitario. Como hemos dicho anteriormente, la retroactividad reconocida por el TS español actualmente se encuentra en aquellas cantidades cobradas de más desde el 9 de mayo de 2013, fecha de la resolución. La posición de la Comisión Europea es clara “no es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ha pagado el consumidor –y a la que está obligado el profesional- en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información y/o transparencia”. La sentencia definitiva del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se espera para finales del año presente, pero ¿Cómo afectará su decisión? A los procesos pendientes, la nueva interpretación será vinculante para el juez nacional que será el que dicte sentencia finalmente. Para los casos ya resueltos por sentencia firme, tienen efecto de “cosa juzgada” por lo que no podría aplicarse la interpretación del TJUE. Debido a esto, el TS suspendió la decisión de no retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo hasta que se dicte sentencia. Los juzgados en consonancia, han suspendido los procedimientos relativos a cláusulas suelo, quedando a la espera de que TJUE se decante por una posición u otra.

4. COMO ESTÁN ACTUANDO LAS ENTIDADES FINANCIERAS Desde el 9 de mayo de 2013, cuando el Tribunal Supremo declaró nulas las cláusulas suelo de BBVA, Cajasur y NCG por falta de transparencia y obligó a estas entidades a devolver el dinero cobrado de más a partir de esa fecha, la banca ha llevado a cabo una auténtica ofensiva para eliminar estas cláusulas en miles de contratos y, al mismo tiempo, cubrirse las espaldas ante una avalancha de demandas judiciales. La estrategia a seguir ha variado con el tiempo y se ha ido sofisticando. La banca ha pasado de eliminarlas temporalmente de los contratos a suprimirlas a cambio de un diferencial más alto o de un tipo de interés fijo. Tras la sentencia del Supremo en mayo de 2013, la banca comenzó a ofrecer contratos basura a sus clientes. Les ofrecían no aplicar temporalmente durante tres o cuatro años la cláusula suelo y, pasado ese tiempo, la volvían a aplicar. Además, en el acuerdo les obligaban a renunciar a acciones judiciales en un futuro contra la entidad. Este, sin duda, ha sido el peor acuerdo que ha ofrecido la banca a sus clientes para eliminar la cláusula suelo de sus hipotecas. Ahora, lo más habitual es ofrecer al cliente un tipo fijo o un aumento del diferencial. Por supuesto, siempre a cambio de renunciar a futuras demandas contra el banco. Se ha detectado una mayor ofensiva por parte de la banca en los meses previos a la vista oral que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) celebró el pasado 26 de abril para tratar la retroactividad de las cláusulas suelo en España. -4-

Es muy probable que los intentos de acuerdo con los clientes se disparen de aquí al 12 de julio, que es cuando el abogado de la UE dará a conocer sus conclusiones, en especial si la banca sospecha que la decisión final del tribunal se puede decantar a favor de la retroactividad total en cuanto a la devolución de las cantidades cobradas de más. Con este tipo de acuerdos, la banca persigue varios objetivos. Por un lado, cubrirse ante una nueva avalancha de reclamaciones judiciales, evitar la devolución de cantidades millonarias, y asegurarse una rentabilidad mínima por los préstamos concedidos en un contexto de mínimos históricos de los tipos de interés. También se han encontrado casos en los que el banco, a través de un contrato privado, ofrece al cliente eliminar la cláusula suelo pero sin que exista novación hipotecaria, de tal manera que no consta en el contrato hipotecario. Esto es muy importante, porque si el banco se fusiona o tituliza la hipoteca y esta es adquirida por un fondo, no hay constancia de las nuevas condiciones de la hipoteca y podrían aplicar de nuevo al cliente la cláusula suelo, como figura en el contrato original. Para evitar problemas y para que el cliente se quede tranquilo, hay que realizar una novación del contrato, lo que implica un gasto que puede rondar los 1.000 euros y que alguien, ya sea el banco o el cliente, debe afrontar. Otras entidades, por su parte, han comenzado también a llegar a acuerdos extrajudiciales con los clientes, han quitado las cláusulas suelo y han comenzado a devolver el dinero cobrado de más desde 2013, pero lo que aún no se ha producido es la devolución de cantidades anteriores a mayo de 2013. No informa del dinero que debe devolver al cliente Javier Gastón, responsable de Denunciascolectivas.com, lleva años observando de cerca las estrategias de la banca. "Lo más grave, aparte de obligar al cliente a renunciar a futuras demandas, es que los bancos no están informando en ningún caso al cliente sobre el dinero que tienen que devolverle, las cantidades a las que están renunciando si firman dichos acuerdos. Sobre la mesa, solo le ponen en qué cuantía se reduce su cuota hipotecaria si aceptan el acuerdo". "Los clientes, que ya en su día no fueron informados con total transparencia de la existencia de la cláusula suelo y de sus efectos, han vuelto a caer en la misma trampa respecto de los acuerdos firmados para la rebaja o supresión de la cláusula suelo a cambio de no reclamar las cantidades pagadas de más", apunta Gastón, que recuerda cómo ha sido la Audiencia Provincial de Zaragoza la primera en condenar esta nueva práctica irregular de la banca y declarar la no validez de dichas renuncias, aunque estas hubieran sido firmadas por el consumidor. Pero ¿cómo es esta cláusula de renuncia? No están ocultas ni son de difícil comprensión. Para que nos hagamos una idea, están redactadas más o menos así: "Como consecuencia de esta transacción, el cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación y, en caso de ser necesario, a ratificar tal desistimiento, y a no reclamar contra el banco o su grupo de empresas en virtud de las cláusulas relativas a las condiciones financieras de la operación, en especial respecto del tipo de interés aplicable y la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés, renunciando desde este momento y para el futuro a nada más pedir ni reclamar por dicho concepto, en especial con relación a cualesquiera cantidades que hubiera percibido el banco como consecuencia de la aplicación -5-

de la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés, tanto a nivel individual como en ejecución de acciones colectivas interpuestas en defensa de los derechos de los consumidores y usuarios en materia de cláusulas limitativas del tipo de interés interpuestas actualmente por asociaciones de consumidores y de las que es conocedor, o aquellas que pudieran interponerse en un futuro".

5. AFECTADOS EN ESPAÑA Para conocer el número de consumidores afectados por las cláusulas suelo, y como están de afectadas están las entidades en la actualidad, vamos a estudiar la memoria de reclamaciones del 2014 realizada por el Banco de España. 5.1. Memoria de reclamaciones 2014 BE Tabla 3.1: Reclamaciones y Consultas Presentadas

De los 29.528 expedientes de reclamación abiertos durante el año 2014, 15.595 son reclamaciones referidas a cláusulas suelo.

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Tabla 3.2: Informes favorables al reclamante en reclamaciones sobre “Cláusulas suelo”

El gráfico contiene datos sobre las reclamaciones que han sido favorables para el reclamante como consecuencia de que la entidad no ha cumplido la normativa de transparencia. Lo que es lo mismo, casos en los que se ha determinado que la entidad realmente ha obrado contrariamente a los principios de transparencia. El índice se forma a partir del ratio de informes favorables al reclamante en relación con su cuota de mercado. Destacar que solo se tienen en cuenta entidades que han tenido más de 100 informes favorables al reclamante. La entidad con más casos favorables es Caja Rural del sur (16,1), seguida de Caja Rural de Granada (13,2). Todas estas entidades tendrán que hacer frente a grandes indemnizaciones para compensar las cuotas que sus clientes han pagado de más. Lo que es predecible que algunas no sean capaces de hacer frente a esta situación y sean absorbidas por otras entidades más solventes. Estudiaremos más adelante cuanto puede suponer para una entidad el pago de dichas indemnizaciones. Tabla 3.3: Resoluciones Emitidas

En este gráfico podemos, las diferentes materias por las que se reclamaron en el 2014 al Banco de España. Podemos apreciar que el grueso de reclamaciones lo ostenta la materia de cláusulas suelo. Aunque en el informe el BE hace saber que se observa un leve descenso respecto al año anterior, este gran porcentaje hace pensar que en años posteriores también van a haber un gran volumen de reclamaciones por este motivo. -7-

Esta no es la única mala notica para las entidades bancarias, como veremos en la tabla 3.4, gran parte de estas reclamaciones resultan tramitadas favorablemente para el reclamante. Por lo que las previsiones son bastante desfavorables para el sector bancario en este aspecto. 5.2. Simulación sobre un consumidor estándar Según datos emitidos por el INE en su nota de prensa, el importe medio de las hipotecas sobre viviendas en 2014 es de 105.931. El plazo medio de unos 21 años. El tipo de interés medio inicial es de 3,37%. Para el cálculo de lo que un individuo ha pagado de más por culpa de una clausula suelo, hacemos uso de la calculadora disponible en la página de la OCU. Suponemos un individuo con una hipoteca con la siguiente hipoteca:      

Capital inicial: 110.000€ Plazo inicial: 25 años Fecha de firma: 01/01/2008 Tipo de interés inicial: 5,458% con revisión anual. Euribor enero + 1% Clausula suelo: 3,25%

Nos encontramos con que su cuota media con clausula suelo está sobre los 541 euros. Sin la clausula, su cuota media es de 448 ...