Lección 7 - La empresa como objeto de negocios jurídicos - 1 y 2 PDF

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LECCION DE DERECHO MERCANTIL ii...

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LECCIÓN 7: LOS NEGOCIOS JURÍDICOS SOBRE LA EMPRESA– EPÍGRAFES 1 Y 2 SUMARIO: 1. La empresa como objeto de negocios jurídicos. Problemas generales. 1.1 Consideraciones generales. 1.2 Problemas generales. 2. La compraventa de empresa. 2.1 Caracterización general. 2.2 Obligaciones de las partes. 2.2.1 Obligaciones del vendedor. En particular, las reglas de circulación de cada elemento patrimonial. 2.2.2 Obligaciones del comprador.

1. La empresa como objeto de negocios jurídicos. Problemas generales 1.1 Consideraciones generales La empresa es

. Si se quiere, es En esta lección, se estudia l

, esencialmente, s . Para abordar adecuadamente su estudio, conviene revisar el concepto jurídico-mercantil de empresa. En Derecho Mercantil I, se aprendió que la empresa puede definirse como la unidad de producción que, combinando capital y trabajo, suministra bienes y servicios al mercado. Al hacerlo, obtiene rentas por la diferencia entre el precio de distribución y de coste. También se estudió que la empresa constituye una unidad patrimonial, pero esa unidad es dinámica, y mediante la explotación de una actividad económica, de producción o distribución, persigue un fin, generalmente, lucrativo. Esta definición nos coloca ante la empresa como un objeto a los efectos del ordenamiento jurídico. Ello por oposición al empresario, que es el sujeto, titular de la empresa. En la asignatura de Derecho Mercantil I, también se estudiaron las teorías jurídico-mercantiles sobre la empresa, que son ahora de utilidad para analizar la empresa como objeto de negocios jurídicos y los problemas asociados a su transmisión. En primer lugar, existen corrientes que observan la empresa desde el punto de vista de la llamada teoría unitaria. Esta c , . Por oposición a la anterior, encontramos la llamada teoría atomista, . La tercera teoría, conocida como teoría ecléctica de la empresa,

España. Sin embargo, s

. Según ha

quedado sentado, los negocios sobre . El

prevé

1

una regulación completa que, a lo largo de la lección, se utiliza para ilustrar una futura regulación adaptada a esta visión. Al estudiar la empresa como objeto de negocios jurídicos, hay que tener en cuenta que algunos autores matizan la expresión y, empresa, negocio, , o . Ello se debe, generalmente, a que estos autores no s . En todo caso, téngase presente que se refieren a la misma cuestión que aquí estudiamos, aunque se trate utilizando una expresión diferente. La empresa como objeto de negocios jurídicos o, si se prefiere, el régimen de la transmisión de empresa no cuenta con una regulación positiva en Derecho mercantil español. Existen, ello no obstante, normas sobre la cuestión en otras ramas conexas del ordenamiento. 44 ET regula lo que el Derecho del trabajo denomina sucesión de empresa, a la que se refiere como el cambio de titularidad de la empresa, definida como una entidad económica que mantenga su identidad, supuesto que no determina la extinción de la relación laboral. También existen previsiones en el Derecho concursal. Para ilustrar las ideas expuestas hasta ahora puede observarse la regulación propuesta por el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil. Su art o 132-1 . -1

.

1. En los negocios de transmisión de la empresa, por cualquier título, se considera transmitido el conjunto de sus elementos con excepción de los derechos y obligaciones del empresario que tengan carácter personalísimo y sin perjuicio de la normativa laboral y concursal aplicable para el caso de sucesión de empresa. 2. Las partes podrán excluir de la transmisión algunos elementos integrantes de la empresa siempre que con ello no se comprometa la existencia de la misma. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide la exclusión de algún bien esencial, si se permite al adquirente su uso durante el tiempo necesario para la consolidación de la empresa transmitida.

Si nos fijamos en las formas que puede adoptar la transmisión, podemos distinguir la que tiene lugar inter vivos de la transmisión mortis causa de la empresa. Las líneas siguientes se refieren, por lo general, a la transmisión inter vivos. También puede atenderse a la naturaleza del derecho real en cuestión, distinguiendo la transmisión definitiva de la titularidad de la constitución de otros derechos tales como el usufructo o derechos reales de garantía (por ejemplo, la hipoteca) o la simple concertación de un contrato de arrendamiento. 1.2 Problemas generales A partir de los antecedentes descritos, el tratamiento de los negocios jurídicos sobre la empresa se enfrenta a dos problemas fundamentales, que se manifiestan en todos los negocios jurídicos concluidos sobre ella. El primero de ellos es el conocido como problema de la transmisión unitaria. El problema de la transmisión unitaria es inherente a la teoría ecléctica: las partes consienten en contratar sobre la empresa como un todo, pero no es posible operar el negocio jurídico sin tener en cuenta las reglas aplicables a cada elemento patrimonial que integra la empresa. Piénsese que la empresa contiene elementos tangibles y otros de carácter intangible, respecto de los que será necesario operar la transmisión. En particular, la cuestión estriba en si cada elemento patrimonial se transmite de forma automática o es necesario prever de forma expresa su 2

transmisión, adoptando cautelas específicas para cada clase de elemento patrimonial. La respuesta es que, en efecto, es necesario operar la transmisión de cada tipo de elemento patrimonial según las reglas que lo rijan. Lo anterior es especialmente acuciante en la transmisión inter vivos. Por lo que respecta a la transmisión mortis causa, contamos con el artículo 1056.2 CC. El precepto está diseñado para facilitar la sucesión unitaria de la empresa, evitando su fragmentación con ocasión de la muerte. Así, permite que el causante atribuya a un heredero o legatario la empresa, disponiendo que se pague a los demás su cuota en metálico. La misma opción se atribuye al contador/partidor en el artículo 841 CC. En la misma línea, los poderes generales del factor subsisten en caso de muerte del principal (art. 290 CdC). El segundo problema esencial de los negocios jurídicos sobre la empresa se refiere a la prohibición de competencia. Además de ceder la empresa en los términos que correspondan según la clase de negocio, es necesario que el cedente o transmitente se abstenga de desarrollar actividades en competencia con el cesionario. Se trata de que el titular primigenio de la empresa cuenta con los conocimientos y experiencia necesarios para explotar el negocio en competencia con el nuevo titular. La buena fe como principio general en el cumplimiento de los contratos le exige evitar tales conductas. En este sentido, aunque el Derecho español no regula esta cuestión, la prohibición de competencia del titular de la empresa que concluye negocios jurídicos sobre ella se extrae del artículo 1258 CC, tanto si se pacta expresamente –lo que está absolutamente generalizado–, como si se omite en el contrato que corresponda. Sin embargo, se discute el alcance geográfico y temporal de la prohibición. Desde el punto de vista geográfico, se entiende que la prohibición de desarrollar actividades en competencia se extiende a la zona en que el adquirente o cedente desarrolle o explote la actividad. Desde el punto de vista temporal, se entiende que la prohibición se extiende durante todo el tiempo necesario para que el cesionario pueda implantarse adecuadamente. Recuérdese que la prohibición de competencia es una de las cuestiones reguladas por el Reglamento (UE) 330/2010. En él se consideran compatibles con el Derecho antitrust las cláusulas contractuales en contratos verticales que prevean una limitación de hasta cinco años (art. 5.1.a). La regulación propuesta por el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil contempla una prohibición de competencia de carácter supletorio de dos años de duración, que puede extenderse en tanto resulte compatible con el Derecho de la competencia. 2. La compraventa de empresa La compraventa de empresa es el negocio sobre la empresa por excelencia y, siendo la empresa objeto mercantil por excelencia, resulta así que este contrato es cardinal en esta disciplina. Recuérdese que se trata de un objeto, por oposición al empresario (sujeto) y que este último puede ser una persona física (un empresario individual) o una persona jurídica (por ejemplo, una sociedad de capital). 2.1 Caracterización general La compraventa es el contrato traslativo del dominio, esto es, de la titularidad permanente de la empresa. Si se tiene en cuenta lo estudiado más arriba sobre la teoría ecléctica, resulta que la compraventa de empresa tiene por objeto la empresa como unidad, por acuerdo entre las partes, pero su transmisión requiere la del conjunto de elementos patrimoniales, activos y pasivos que la componen. En terminología anglosajona, lo anterior se denomina asset deal, esto es, un negocio 3

sobre los activos y pasivos. En cambio, no es una compraventa de empresa en sentido estricto el supuesto en el que el objeto de la transmisión no es el conjunto de activos y pasivos como elementos patrimoniales individuales, sino que se transmiten las acciones y participaciones de la sociedad, lo que se denomina un share deal. En sentido económico, ambas son operaciones de compraventa de empresa porque comportan un cambio de control sobre su titularidad. En sentido jurídico, un asset deal es una verdadera compraventa de empresa, mientras que un share deal es un contrato de compraventa de acciones o participaciones sociales. En el asset deal no se produce un cambio de titularidad de la empresa en sentido estricto o directo: el titular de los elementos patrimoniales sigue siendo la sociedad. El adquirente lo es de las acciones o las participaciones sociales. En contraste, en la verdadera compraventa de empresa, la persona titular se modifica. En ocasiones, es posible utilizar indistintamente ambas vías y la opción por una u otra depende del régimen fiscal de cada una. Sentado lo anterior, es posible caracterizar el contrato de compraventa de empresa en sentido estricto a partir de los elementos esenciales del contrato (art. 1261 CC). Nos encontramos ante una compraventa especial por razón de su objeto, que debe ser una empresa en los términos ya descritos. En virtud de este contrato, se transmite la titularidad de la empresa; esta expresión suele preferirse a la de propiedad en atención a la presencia de elementos de carácter inmaterial o intangible. Por lo que respecta a su causa, puede afirmarse que se trata de un negocio con una única causa negocial, aunque con una pluralidad de modos, en el sentido de que tendremos que acudir a diferentes formas de transmisión según el elemento patrimonial de que se trate. Cada uno se transmitirá con arreglo a su propia ley de circulación. Desde el punto de vista de la forma, técnicamente se trata de un contrato consensual, pero en la medida en que es necesario entregar todos los elementos patrimoniales, algunos de los cuales pueden estar sujetos a especiales requisitos de forma (por ejemplo, los inmuebles) o introducir un componente jurídico-real. Si nos fijamos en su naturaleza jurídica, es un contrato mercantil por razón de su objeto: su objeto es el objeto mercantil por excelencia, la empresa. Sin embargo, al estudiar la compraventa mercantil, se observó que solo es mercantil aquella que se realiza con ánimo del comprador de lucrarse en la reventa (art. 325 Cdc). En este caso, en la medida en que el comprador no aspira a revender obteniendo lucro sino a explotar obteniendo lucro, un sector minoritario ha intentado caracterizar el contrato como una compraventa civil. La doctrina mayoritaria estima que el contrato es mercantil tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo: se trata de un acto de naturaleza análoga a un acto de comercio (art. 2.2. Cdc) y tanto el cedente como el cesionario aparecen como titulares de una explotación mercantil. El principio espiritualista y de libertad de forma rige en los contratos mercantiles (art. 51 CdC). Así, en ausencia de regulación sobre la compraventa de empresa, podría entenderse que rige aquí también el principio de libertad de forma. Sin embargo, es evidente que la complejidad de este contrato, en atención al volumen cuantitativo y cualitativo de los elementos y relaciones patrimoniales objeto de transmisión, es muy conveniente formalizarlo por escrito y elevarlo a escritura pública. De hecho, esta práctica está absolutamente generalizada. En particular, siempre que se concluye un contrato sobre la empresa se realiza un inventario exhaustivo de los elementos que conforman la empresa, en el que se describe y valoran con exactitud. Este examen se conoce por su denominación anglosajona (due diligence). 4

Artículo 132-2. Forma y publicidad de la transmisión. 1. Para que la transmisión de la empresa sea oponible a terceros deberá constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. A estos solos efectos, deberán inscribirse el empresario individual transmitente y el adquirente, si fuera también un empresario individual. 2. La escritura deberá contener una relación de todos los elementos transmitidos y, en especial, la descripción de los bienes sujetos a inscripción registral.

Teniendo en cuenta la complejidad de la operación, es habitual que las partes lleven a cabo negociaciones previas. Estas suelen plasmarse por escrito en las denominadas cartas de intenciones o memorandos de entendimiento. Por lo general, estos pactos tienen dos elementos esenciales. En primer lugar, se refieren a la obligación del vendedor de proporcionar información veraz sobre la auténtica situación patrimonial y financiera de la empresa. En segundo lugar, instituyen una obligación del comprador de confidencialidad. En esta fase también se incluye la due diligence, entendida como cualquier mecanismo de comprobación de que la información proporcionada es veraz y exacta. Ello suele comportar que el comprador encargue una auditoría a su propio cargo, obteniendo un informe especializado de valoración de empresa. También suelen incluirse cláusulas de garantías y de cambio de circunstancias. 2.2 Obligaciones de las partes 2.2.1 Obligaciones del vendedor. Estudio de las reglas de circulación de cada elemento patrimonial Si analizamos las obligaciones de las partes, cabe atender en primer lugar a las del vendedor. En esta materia, suele afirmarse que el vendedor ostenta una obligación principal de entrega –la de la empresa–, una obligación auxiliar de entrega –la de los demás elementos e informaciones necesarios para continuar con la explotación– y una obligación de no hacer –la prohibición de competencia–. Ello además de sus obligaciones habituales de saneamiento. En primer lugar, como en cualquier compraventa, el vendedor se obliga a entregar la cosa objeto de transmisión que, en este caso, es una empresa (obligación principal de dar). Por consiguiente, su obligación comporta la de entregar al comprador todos los elementos necesarios para continuar con normalidad la actividad empresarial en las mismas condiciones en que lo hacía el transmitente. Así, cada elemento se entrega de conformidad con su propia ley de circulación. Seguidamente, se examinan los principales elementos objeto de transmisión, así como la regla de circulación aplicable. Como pauta aplicable en esta materia debe tenerse en cuenta que, a falta de una regulación específica de la compraventa de empresa, la transmisión de cada uno de sus elementos patrimoniales requiere el previo acuerdo entre las partes, de forma que los activos y pasivos no se entienden automáticamente transmitidos. Una eventual regulación de este contrato contemplará su transmisión automática, sometida a algunas reglas. Como parte de la empresa, pueden transmitirse bienes inmuebles, en los que se desarrolle la actividad u otros adscritos al negocio. Como es sabido, su transmisión requiere el otorgamiento de escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad (arts. 1280.1 y 1526.2 CC). En el caso de que el negocio se desarrolle en un inmueble arrendado, se operará la cesión del contrato o subarriendo, con notificación al arrendador de conformidad con la LAU. Se transmitirán los bienes 5

muebles materiales no sujetos a registro, que será entregados o puestos a disposición del cesionario en los términos estudiados en la lección anterior. Es frecuente que la empresa incluya otros bienes muebles de carácter inmaterial y sujetos a registro (por ejemplo, derechos de propiedad industrial). De conformidad con lo estudiado en la Lección 4 de Derecho Mercantil I, su cesión se formaliza por escrito y se procede al cambio de titularidad en el registro correspondiente. También resulta fundamental conocer la regla aplicable a la cesión de los contratos en curso en los que sea parte el cedente como titular de la empresa (suministros, arrendamientos, licencias, contratos bancarios). Aquí, se produce la subrogación del adquirente en los derechos y obligaciones de los contratos celebrados en el ejercicio de su actividad empresarial. Se trata de una novación de la obligación (art. 1205 CC), que exige el consentimiento del acreedor. Del mismo modo, es necesario ceder los créditos adscritos a la empresa, lo que se opera mediante la cesión de créditos (arts. 1526 CC o arts. 347 y 348 CdC); la cesión se comunica al deudor, aunque no se requiere su consentimiento. En esta materia, el régimen mercantil contractual contrasta con otras normas que, en nuestro ordenamiento, prevén la cesión automática de los contratos. Además del artículo 44 ET para la sucesión de empresa en sentido laboral y del artículo 290 CdC, relativo a la subsistencia del poder del factor, contamos con otros ejemplos en los artículos 27 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia y en el artículo 34 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro. El primero prevé la continuidad del contrato en caso de muerte del principal (empresario), no así del agente. El segundo prevé la subrogación del adquirente en la transmisión del objeto asegurado. Una futura regulación de la transmisión de empresa contemplará la transmisión automática de posiciones contractuales y de créditos, con derecho de oposición del acreedor notificado en un plazo breve, salvo pacto en contrario de cedente y cesionario. Si alguno de los derechos mencionados estuviera incorporado a títulos valores, deben respetarse las reglas de transmisión según la modalidad. Finalmente, también se transmiten las deudas (art. 1205 CC), lo que requiere consentimiento del acreedor. Estas se extraen de la documentación contable y empresarial. El régimen del Anteproyecto de Ley de Código Mercantil prevé la responsabilidad solidaria del transmitente por las deudas contraídas respecto de la empresa antes de la transmisión por un plazo de tres años desde la oponibilidad de la operación. En este régimen proyectado, el cesionario, por su parte, no responde de las deudas que no consten en la documentación contable y de las que no haya sido informado. Es necesario entregar los libros contables que, como es sabido, corresponden al empresario, pesando sobre él la obligación de conservarlos (art. 30 CdC). El cesionario los necesita para continuar con la actividad, por lo que se entienden transmitidos y, en todo caso, el artículo 1258 CC permite extraer un derecho de exhibición a favor del cesionario. La constancia electrónica de los libros contables en la actualidad facilita su entrega. Además de estas obligaciones elementales, el vendedor en la compraventa de empresa asume una obligación de entregar al adquirente todos los conocimientos e informaciones necesarias para continuar con la actividad (obligación auxiliar de dar). Este deber incluye el de proporcionarle la información contable y empresarial, así como los datos y procedimientos técnicos (los listados de clientes, de proveedores y de colaboradores), así como los secretos empresariales e industriales. Junto a ella, y según se ha señalado, el vendedor asume la obligación de no desarrollar actividades en competencia con el comprador o, si se prefiere, una prohibición de competencia (obligación de 6

no hacer). Así, debe abstenerse de util...