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LECCIÓN 9.- LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA I.- INTRODUCCIÓN 1.- Precedentes de Derecho Comparado. Derecho Comunitario 2.- Evolución del Derecho español 3.- La Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia II.- RELACIÓN ENTRE EL DERECHO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA COMUNITARIO Y NACIONAL 1.- La cláusula de interestatalidad 2.- Diferencias y semejanzas entre ambos III.- LOS ÓRGANOS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA 1.- Relación y coordinación entre los órganos nacionales y comunitarios 2.- Relación, competencias y coordinación entre órganos estatales y autonómicos 3.- Relación, competencias y coordinación entre órganos administrativos y jurisdiccionales 4.- Procedimiento y sanciones contra las conductas prohibidas 5- Las pretensiones de indemnización de los daños y perjuicios IV.- LAS CONDUCTAS PROHIBIDAS 1.- Las actuaciones dirigidas a la alteración de la competencia 2.- El régimen de excepción legal. El papel de las “exenciones por categorías” 2.- El abuso de posición dominante 3.- Falseamiento de la libre competencia por actos desleales V- EL CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES VI.- LAS AYUDAS PÚBLICAS

I.- INTRODUCCIÓN 1.- Precedentes de Derecho Comparado. Derecho Comunitario Es el conjunto de normas que regula el modo que tienen que acceder y competir los operadores en el mercado. Para que haya competencia, es necesario un sistema normativo que fomente y que haga posible la libre competencia. Sin ese entramado la libre competencia no existiría. La competencia de por si es autodestructiva. Esto quiere decir que si dejásemos operar libremente al mercado, eso generaría que en el mercado se quedaría un único operador. La empresa es voraz. Partiendo de esto se establece la necesidad de que el estado regule la libre competencia (tanto en Europa como en EE.UU), porque se tienen que crear normas que propicien que esa competencia se dé libremente. En España hay libre competencia en las normas desde hace 30 años (en algunos sectores no). Aquí las normas aplicables TUE art.101 y 102. Estos lo que regulan son dos cuestiones: a) Los cárteles. Son acuerdos de precios, en los cuales los operadores se ponen de acuerdo, pactan, pactar precios. Por ejemplo, las financiaciones de los astilleros para la realización de barcos. b) Los abusos de posición dominante. Desde el TUE se prevé y se aplica. El organismo competente es la Comisión de la UE. Tiene competencia para poder aplicar las sanciones. Después será el estado correspondiente el que las hará efectivas. Hay que eludir dos grupos más: a) Ayudas públicas. b) Creación de grupos. También pueden restringir la libre competencia. Se le llama técnicamente “Control de concentraciones”. Es una materia muy compleja, mueve mucho dinero y requiere una especialización internacional. Después tenemos el desarrollo en cada país. En España tenemos la Ley de Defensa a la Competencia. “Antitrust”; anti-monopolios. Está inspirada directamente en el TUE+ En la jurisprudencia de la UE, que lleva 40 años aquilatando este régimen normativo. Hay peculiaridades españolas.

¿Cuándo se aplica cada una? Dependiendo de si el efecto pernicioso tiene impacto significativo en el mercado europeo o no. Si lo tiene, competencia europea, y si lo tiene nacionalmente, la competente será la ley estatal. La comisión a la hora de ejecutar los mecanismos que ha adoptado, no hay superposición, hay subsidiariedad; es el estado afectado el que embargara, el que llevara a cabo. Para que funcione el derecho contractual, es necesario que cada país cuente con un ordenamiento que proteja la libre competencia. Es necesario que haya varios operadores. Cuantos menos operadores haya, más riesgos tiene el cliente. Antes de que se coma los demás, se le va a obligar a segregarse. Heineken compro Keler. Le obligaron a vender parte de la empresa, pues, tenía demasiado peso en el ámbito de la cerveza. Si hay una marca predominante, los clientes solo pueden acceder a través de un único operador. Esto se convierte en autentica dependencia. Si se unen dos empresas, ¿Dónde está el margen que permite que esa operación se pueda realizar? Antes de la crisis, había mucha posibilidad de fusión. Se presume que para los accionistas va a ser beneficioso, pero la comisión debe investigar todo. Acuerdos restrictivos de la competencia. Art.1 LDC. Si se demuestra que alguno de los supuestos señalados, conlleva la nulidad del acuerdo. Si yo pacto con mis 3 competidores que nos repartimos de X manera, y alguno de los 3 se salta el pacto, ellos no pueden decir que no lo he observado, ese reparto de mercado es nulo, como si no se hubiese firmado. Hay una sanción civil. Art.1. Complejo, es donde se encuentra el núcleo fundamental. Conducta colusoria, es restrictiva de la libre competencia. “Se prohíbe todo tipo acuerdo”; se prohíbe en principio todo tipo de acuerdo. Ponerse de acuerdo entre varios no es legal. “Decisión”; es un comportamiento unilateral. Puede ser una conducta pactada entre varios o tomada por un único operador. “Recomendación colectiva”. No son obligatorias, pero pueden ser también conductas restrictivas de la competencia. “Practica concertada”. Significa que no hemos pactado nada, pero actuamos de una forma indirectamente concertada. Los bares de la parte vieja, indirectamente actúan en función de lo que está haciendo el resto de operadores, cobrando todos al mismo precio las cañas.

¿A quién no le conviene la libre competencia? A quien está asentado en el mercado, porque significa el mantenimiento de su posición frente a nuevos oferentes. Hay tantos mercados como productos. El acuerdo, la conducta será nula cuando produzca un efecto, o cuando no lo haya producido pero podría haberlo realizado. El ilícito no es de comportamiento, es de idea. Al final la decisión no la han llevado a acuerdo. A efectos de indemnización haya producido o no daños. Es un elemento nocivo. El ilícito NO es intencional, puede ser involuntario. Hay operadores que actúan de este modo, creyendo que pueden realizarlo. ¿En qué consiste el daño? “Impedir”, anular, conseguir que en ese mercado no haya competencia. “Restringir”, limitar. Somos 4 operadores y no tenemos todo el control, pero sí un 60%. Por ello lo estamos restringiendo. “Falsear”; dar una imagen de que hay competencia cuando no la hay. Estamos realizando cierto tipo de publicidad, pero los parámetros son falsos (por ejemplo, que don simón es 100% natural). Ejemplo. Colegio de Veterinarios de Madrid. Tenía bastantes colegiados, y realizaban sus servicios en la zona norte de Madrid. Había uno, que vivía en el norte, que lo que hizo fue incorporar un servicio nuevo de, atención a los animales a domicilio. Ofrece a clientes la posibilidad. El colegio le manda una carta diciendo que deje de ejercer por motivos de salubridad. Estaba teniendo un incremento de clientes, que se habían ido de otros veterinarios. El siguió haciendo lo mismo. Todos compraban piensos de purina. Suministraba a 50 veterinarios de la zona norte de Madrid. Los requerimientos del colegio fueron infructuosos. Le escriben a purina, diciéndole que deje de darle el servicio al señor, sino se daban de baja. Purina hizo la cuenta y dejo de prestarle el servicio. El señor planteo la reclamación, y considero que la práctica, el escrito era contrario a la libre competencia. Es una práctica contraria a la libre competencia, utilizando un tercero. Sancionaron a purina también, pues, podía haberse negado. Este tipo de actuaciones no son ilícitas, art.1.3. Habría que analizar cuando estamos en casos de ABUSO de posición dominante. Siempre va a haber una posición dominante (Movistar). No es malo que haya, el problema es cuando hay un abuso. El ejemplo paradigmático es la OPEV. Hay casos menos periodísticos que también aforan (sobre todo por minerales, materias primas). Es muy difícil de demostrar las actuaciones de este tipo. PROGRAMA DE CLEMENCIA No es fácil determinar o cuantificar el importe de las multas. Se tiene muy presente el volumen de facturación de las empresas. Por lo tanto, hay que tener en

cuenta la entidad de la empresa. Pero son multas, esto quiere decir que quien las impone es un órgano administrativo, llamado Comisión Nacional de la Competencia (Comisión Europea a nivel europeo; la otra es a nivel nacional), que dicta resoluciones estableciendo las multas que deben ser abonadas. Son recurribles por la vía contenciosa ante la AN. A su vez, estas pueden ser recurribles ante el TS. Son resoluciones emitidas por un órgano administrativo, por lo que concluyen tribunales administrativos, y después judiciales, pero de lo contencioso, pues, se trata de multas. No se está indemnizando a nadie, se está sancionando al infractor. Este procedimiento en el ámbito de la UE se advirtió que lo difícil es desentrañar que existen pruebas de que un comportamiento sea antitrust. Se pensó que era necesaria una política de clemencia. Debido a los problemas de demostrar los cárteles, se propicia que aquel miembro del pacto, que haya participado directa o indirectamente en el mismo, y que aporte pruebas, quedara exonerado de responsabilidad, sin sanciones que se incoen en ese proceso. Esta vía no impida que existan otros mecanismos de denuncia ordinaria. Está la positiva que es que la empresa que primero denuncie se libera de cualquier responsabilidad, aportando los documentos pertinentes para demostrarlo. El que primero denuncie es el que realmente queda exonerado. En este momento, cuando alguien acuerda un pacto de esta naturaleza, no se pueden fiar que vaya a cumplirse, pues, cualquiera puede denunciar. Ese es el auténtico efecto de la política de clemencia. Crear inseguridad dentro de los firmantes del pacto, a la vista de que en cualquier momento el interlocutor puede denunciar dicha práctica ante los organismos competentes. Se han incrementado significativamente las multas. Hay un déficit, pues como órgano administrativo que es, que emite resoluciones motivadas, existe en el sentido de que los perjudicados no reciben ningún tipo de satisfacción. Lo que quiere es que se compense por el perjuicio. Existe la vía de lo juzgado de lo mercantil. Tiene competencia en materias de defensa de la competencia, según el art.83 bis LOPJ, se podrá acudir cuando se de algún supuesto que vulnere del art.86 ter.2.f) LOPJ. Las controversias que se produzcan entre los particulares que ha perjudicado a alguna de las partes. Se exigirá el resarcimiento de daños y prejuicios. Yo soy un operador de televisión, y denuncio a otro operador que ha pactado de forma ajena al mercado con un equipo de futbol. Lo que quiero es que lo declaren nulo, y después que me resarzan. Esto se da entre las petroleras y las estaciones de servicio.

Hay muchos casos, en los cuales normalmente la base es la misma ⟶Contratos de exclusividad. En los últimos tiempos había diferentes comisiones que regulaban los mercados. Las han unificado en una única comisión. 2.- Evolución del Derecho español Hasta el triunfo de la ideología liberal, para que un sujeto pudiera inicial la explotación de una actividad económica debía obtener previamente la autorización real o la de los gremios o corporaciones profesionales. Con la Revolución se instaura el principio de libre acceso al ejercicio de cualquier actividad económica, porque todos los sujetos son iguales ante la Ley. Ello produce posteriormente el efecto de que los empresarios pueden concurrir y competir con otros que se dedican a la misma actividad, aunque al obrar así se sustraiga o pueda sustraer la clientela. Surge la libertad de competencia, que se halla presente en normas incluso de rango constitucional. La libertad de competencia constituye un elemento esencial del denominado sistema de «economía de mercado», vigente en todos los países de la UE. Son varios los principios sobre los que se asienta este sistema: el reconocimiento de la propiedad privada de los medios de producción, sin perjuicio de la posibilidad de la iniciativa pública en la actividad económica (art.128.2 CE); la libre circulación e inversión del capital; el lucro económico, erguido en el sector privado en motor de la actividad económica (art.38 CE); simultáneamente y junto a ello, la posibilidad de proceder, por parte del estado, a una planificación de la actividad económica (arts.38 y 131 CE). Ha de reconocerse que la programación o planificación económica se presenta en la actualidad con una intensidad cada vez menor. Cabe hablar de una tendencia de signo inverso, desregulación, que puede entenderse como el fenómeno de «contraimiento de la acción directa del Estado en la economía, comportando, pues, el abandono por el Estado de su condición de agente económico en ciertos sectores reservados para sí en exclusiva y, por tanto, su apertura a la acción de los particulares». Dentro de la desregulación, puede incluirse la privatización de las empresas públicas, como fenómeno tendente a disociar la empresa pública del Estado. Significativa fue, la desaparición del Instituto Nacional de Industria y la creación de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, sin reflejo en los Presupuestos del Estado. Es perceptible en la actualidad, una clara acentuación de aquellas políticas encaminadas a promocionar los mecanismos del mercado (política de competencia). El fenómeno de la privatización ha sido implícita pero decisivamente alentado por la política de la UE.

Es dentro de este marco donde actúa la libertad de competencia, para cuya adecuada comprensión resulta necesario averiguar previamente en qué consiste la competencia económica. Los economistas clásicos acuñaron la expresión de competencia perfecta o pura, para describir una teórica situación del mercado, en el que ninguna empresa se encontraba en situación de influir sobre los precios, los cuales habían de ser, además, el resultado perfecto del libre juego de la oferta y la demanda. El mercado, y dentro de él el consumidor, es soberano, pues en definitiva el que fija los precios y, a la larga, el destino de los competidores, que resultarían premiados o castigados con la elección del consumidor. Motivos todos ellos por los cuales se entendía que el Estado no debía intervenir. Esta idílica situación de competencia perfecta no se ha producido nunca, y mucho menos en la economía moderna, en la que el régimen del mercado suele ser monopolístico. Los economistas han sustituido la noción de competencia pura o perfecta por otro concepto, que responde más exactamente a la realidad y que denominan competencia «imperfecta», «practicable» u «operativa». Noción que presupone la existencia de todas las circunstancias anteriormente descritas. El mercado y la economía así descritos presuponen la existencia de un cierto, aunque relativo, grado de competitividad entre las empresas, que puede manifestarse de varias maneras y producir efectos beneficiosos sobre la comunidad. 3.- La Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia La Ley de Defensa de la Competencia sigue muy de cerca la técnica y la filosofía del Derecho comunitario de la competencia. También aquí el orden de exposición va a ser similar al que se ha seguido al tratar el Derecho comunitario. II.- RELACIÓN ENTRE EL DERECHO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA COMUNITARIO Y NACIONAL Para que se aplique el derecho comunitario en la materia, es necesario que resulte afectado el mercado común, afectando a los intercambios comerciales entre los EEMM. Cuando una práctica interfiere en el mercado común, estará afectando también al mercado de cada uno de EEMM que se vean involucrados. La cuestión que surge entonces es si hay margen para la aplicación cumulativa de ambos bloques normativos. La jurisprudencia comunitaria y la Comisión decantaron la doctrina de la barrera

única, de forma que en caso de conflicto, el Derecho Comunitario sería preferido al Derecho Nacional, que no resultaría de aplicación. A partir de finales de los años sesenta, se optó por la regla de la doble barrera, por entender que lo contrario supondría desconocer que ambos bloques normativos persiguen finalidades distintas. Reglamento 1/2003. No solo se refuerzan las competencias de las autoridades nacionales en lo relativo a la aplicación del Derecho Comunitario, sino que expresamente se prevé que, cuando las autoridades nacionales de la competencia apliquen el Derecho Nacional de la competencia a conductas, decisiones o acuerdos de los previstos en el art.101 TFUE que puedan afectar al comercio entre los EEMM aplicarán también a dichos acuerdos, decisiones o prácticas el art.81 del tratado, y lo mismo se establece respecto del art.102 TFUE. A la luz del reglamento, han de ser reinterpretadas las normas que en el plano nacional tratan de coordinar ambos bloques normativos. Art.37.2 LDC, ordena acordar la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento sancionador en aquellos casos en que la Comisión Europea haya incoado un procedimiento “en relación con los mismos hechos”, levantándose la suspensión cuando la Comisión adopte la decisión correspondiente. III.- LOS ÓRGANOS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA 1.- Relación y coordinación entre los órganos nacionales y comunitarios (*) 2.- Relación, competencias y coordinación entre órganos estatales y autonómicos Son varias las Comunidades Autónomas que han procedido a la creación de Tribunales Autonómicos de Defensa de la Competencia. La Ley 15/2007, LDC, incorpora plenamente los dictados de la Ley 1/2002, de 21 de Febrero. Así, el Capítulo I del Título II distingue entre la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, como el órgano encargado de preservar, garantizar y promover la existencia de una competencia efectiva en el ámbito nacional (art.12.1 LDC). En tanto que los órganos competentes de las CCAA ejercerán en su territorio las competencias ejecutivas correspondientes a los procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los arts. 1, 2 y 3 de la LDC (art.13 LDC). 3.- Relación, competencias y coordinación entre órganos administrativos y jurisdiccionales La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia es un organismo público adscrito al Ministerio de Economía y Competitividad (arts. 101 y 2.4 de la Ley

3/2013), si bien actúa «con autonomía orgánica y funcional, y plena independencia del Gobierno, de las Administraciones públicas y de los agentes del mercado». Está compuesta por cuatro direcciones de instrucción, de entre las que queremos destacar la Dirección de Competencia, a la que se encomienda la instrucción de los expedientes en materia de conductas conclusorias, abusos de posiciones de dominio, concentraciones económicas y ayudas públicas; y el consejo de la CNMC, órgano colegiado encargado de la resolución de expedientes, que se encuentra formado por diez consejeros y el Presidente. El consejo consta de dos salas, una dedicada a temas de competencia y la otra de asuntos de supervisión regulatoria. Las salas conocerán de los asuntos que no estén expresamente atribuidos al pleno. Por regla general, será la Sala de competencia la encargada de enjuiciar los asuntos cuyo conocimiento la Ley de Defensa de la Competencia atribuye a la Comisión Nacional de la Competencia. Alguna excepción relevante: competente el pleno cuando se trate de asuntos indelegables para el Consejo. Los miembros del Consejo son nombrados por el Gobierno a propuesta del Ministro de Economía y Competitividad, entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional en el ámbito de actuación de la Comisión, previa comparecencia ante el Congreso de los Diputados. El nombramiento lo es por un plazo de 6 años sin posibilidad de reelección (art.15). Concretas funciones; la instrucción y resolución en materia de aplicación de la LDC en lo relativo a conductas prohibidas, concentraciones económicas y ayudas públicas. Tiene encomendadas también otras funciones de promoción y elaboración de estudios y trabajos de investigación en materia de competencia. Para la consecución de sus objetivos, la CNMC incluso cuenta con legitimación activa para impugnar actos administrativos y disposiciones generales de rango inferior a la Ley «de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de competencia efectiva en los mercados». 4.- Procedimiento y sanciones contra las conductas prohibidas Las infracciones de la LDC son objeto del correspondiente procedimiento administrativo sancionador, iniciado de oficio por la Dirección de Competencia de la...