Defensa de la libre competencia PDF

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Chapter Title: LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA Book Title: Derecho para el Emprendimiento y los Negocios Book Author(s): Cristián Saieh Mena Published by: Ediciones UC. (2010) Stable URL: http://www.jstor.org/stable/j.ctt15hvt05.12 JSTOR is a not-for-profit service that helps scholars, researchers, and students discover, use, and build upon a wide range of content in a trusted digital archive. We use information technology and tools to increase productivity and facilitate new forms of scholarship. For more information about JSTOR, please contact [email protected].

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CAPÍTULO IX

LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

1. Economía de mercado y libre competencia Salvo excepciones, la mayoría de los actores políticos y sociales favorecen de una u otra forma una economía de mercado, desde luego con distintos apellidos –social de mercado, de libre mercado–, pero “economía de mercado” al fin de cuentas. No resulta extraño hoy que, con distintos énfasis, los fundamentos de este “modelo” sean aceptados por importantes sectores del país y, por cierto, por casi la totalidad del empresariado. Aunque, pese a que se utiliza recurrentemente el término “economía de mercado”, no resulta superfluo establecer las cualidades que distinguen a este término, para trabajar de esta forma sobre una base conceptual común la defensa de la libre competencia. Simplificando el concepto y dejando de lado visiones económicas marcadas por ideologías políticas, la economía de mercado, al fin de cuentas, utiliza al mercado como principal asignador de recursos, al entender que los consumidores concurren libremente a él, eligiendo los productos y servicios de su interés, lo que genera las señales a las empresas y proveedores para la elaboración y prestación de éstos. La economía de mercado es la libre orientación de los distintos procesos económicos hacia el consumo, cuyos elementos son la libre competencia y los precios. Como ya hemos estudiado en el Capítulo II, la libertad para emprender y competir es el motor de la economía y la empresa, y los precios son los elementos que guían las decisiones de empresarios y consumidores en el mercado. Así lo ha entendido el constituyente, que en el inciso primero del artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República ha consagrado la libertad de emprendimiento, al asegurar a todas las personas “el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”. La libre competencia genera los incentivos adecuados para que las empresas obtengan una ventaja competitiva sobre otras, mediante la reducción de sus costos, la innovación o la superioridad técnica. Esto se traduce en un aumento de la eficiencia 241

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para producir, un incremento de la calidad del producto que se ofrece y una disminución de los precios; todo lo que permite que una mayor cantidad de consumidores tenga acceso al mercado. Un ejemplo muy llamativo de cómo la creatividad es impulsada por la libre competencia fue la aparición del producto iPod de Apple y el sistema operativo Linux. Hasta hace algunos años, y durante décadas, teníamos al gigante de la informática Microsoft, acusada reiteradamente de abusos de mercado, dominando casi todas las esferas del consumo y producción de software y sistemas operativos, gracias a la superioridad técnica de sus creaciones tecnológicas. Hoy, después de numerosos conflictos judiciales, la creatividad del iPod de Mac y el sistema operativo Linux amenazan la preeminencia de Microsoft, lo cual implica notorios beneficios para el consumidor. Pero para producir estos resultados, el fundamento de la libre elección de consumidores y productores tiene que darse simultáneamente con el respeto a los principios básicos y leyes que regulan el correcto funcionamiento de los mercados. Los principios de mayor relevancia son: a) La fluida y libre información en los mercados. b) La definición precisa sobre los derechos que corresponden a cada parte respecto de los bienes y servicios que se transan en el mercado. c) Las garantías de que se ejecutarán los acuerdos. d) Las indemnizaciones que se pagarán por los daños que se ocasionen a terceros. Evidentemente, en la aplicación de estos principios existen falencias e imperfecciones que pueden hacer fallar todo el sistema: es precisamente la libertad y su correcto o incorrecto ejercicio, fundamento último de la economía de mercado, lo que constituye su principal amenaza. Por lo anterior es que se ha desarrollado y consolidado en casi todo el mundo occidental la legislación que protege la libre competencia.

2. La Ley de Protección de la Libre Competencia Para entender el concepto que subyace tras la libre competencia y su protección, partiremos haciéndonos una pregunta respecto de los fines: ¿qué debe cautelar una ley de libre competencia? Un par de casos relevantes en Chile nos guiarán a una respuesta completa. El 30 de enero de 2008, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó un requerimiento al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en contra de nueve empresas de microbuses y cuatro de taxis colectivos de la ciudad de Osorno por haber ejecutado actos, hechos y convenciones que, a su juicio, impedían la libre competencia, estableciendo acuerdos sobre la locomoción colectiva de esa ciudad, destinados a uniformar la tarifa y congelar la oferta. El acuerdo consistía, principalmente, en un documento suscrito ante notario en que se concertó la uniformidad de las tarifas del transporte público mayor de pasajeros, facultando a la autoridad correspondiente para no aceptar ninguna modificación unilateral 242

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Capítulo IX / LA DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

de tarifas y acordando el congelamiento del parque de buses del recorrido urbano de pasajeros y la prohibición del traslado de buses de una línea a otra. El acuerdo, según la Fiscalía, tenía y cumplía el objetivo de eliminar la competencia entre los oferentes de servicio de transporte público de pasajeros en Osorno, fijando precios y limitando la producción. Finalmente, y luego de las defensas de las empresas requeridas, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia optó por acoger el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica y sancionar a los requeridos en virtud del acuerdo alcanzado y suscrito entre ellos. La infracción a las normas de la libre competencia, consistía, conforme al considerando nonagésimo cuarto de la sentencia, en: “(i) modificar coordinadamente sus tarifas en el período posterior al 27 de noviembre de 2007; (ii) prohibir la modificación autónoma por parte de cada empresa de las tarifas y acordar un mecanismo para fijarlas coordinadamente en el futuro; (iii) la limitación de la oferta global de servicios de transporte de pasajeros en Osorno; (iv) el reparto de cuotas de mercado; y (v) la limitación de la posibilidad de competir por medio de la innovación empresarial y, por tanto, de la capacidad de incrementar la calidad de los servicios ofrecidos”.35 En otra oportunidad, con fecha 14 de diciembre de 2009, el Tribunal de Densa de la Libre Competencia acogió parcialmente un requerimiento y demanda de la Fiscalía Nacional Económica y una demanda interpuesta por Comercial Canadá Chemicals S.A. contra la Compañía Chilena de Fósforos por determinar que esta última habría establecido barreras artificiales a la entrada de nuevos competidores. En este caso particular, la Compañía Chilena de Fósforos celebraba acuerdos en que se estipulaban descuentos por exclusividad con sus distribuidores, lo que en atención a su posición dominante en el mercado, implicaba una limitante objetiva al ingreso a él de nuevos productores. En particular, las conductas sancionadas a esta compañía fueron: la imposición de cláusulas de exclusividad, el establecimiento de sistemas de incentivos por el cumplimiento de metas de venta diseñados con el objeto de mantener la exclusividad antes indicada, y el establecimiento de sistemas de incentivos por cumplimientos de metas de venta no vinculados a contratos de exclusividad anteriores, pero con un fin exclusorio, ya que, a juicio del Tribunal, no obedecían a parámetros generales, uniformes y objetivos de eficiencia o de economías de escala, o de costos que los justificaran.36 Estos ejemplos permiten dimensionar algunos de los tantos problemas que debe atacar la legislación en materia de libre competencia. Para mantener una competencia efectiva, la rama del derecho que se ocupa de la defensa de la libre competencia debe abordar los siguientes asuntos: a) b) c) d)

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Controlar los abusos de posición de las empresas dominantes. Evitar acuerdos colusivos de las compañías que limiten la competencia. Asegurar los niveles de competencia en los mercados oligopólicos. Vigilar los procesos de concentración empresarial que reduzcan la competencia.

Sentencia dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), con fecha 7 de enero de 2010, en causa Rol Nº C 149-07. Sentencia dictada por el TDLC, con fecha 14 de diciembre de 2009, en causa Rol Nº C 105-08.

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La libre competencia necesita un marco legal efectivo como factor regulador y organismos que lo hagan cumplir para que el comportamiento de los agentes en el mercado –entre ellos, naturalmente la empresa– no atente contra la libertad de los consumidores y/o otros agentes productivos.

3. Atentados La ley vigente en Chile ha sido modificada con el correr de los años, desde 1973, en que se dicta el Decreto Ley 211, hasta la última gran modificación de noviembre de 2003, que cambió aspectos relevantes de esta institucionalidad. La norma en cuestión tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados, para lo cual establece los mecanismos y procedimientos que corrigen, prohíben o reprimen los atentados contra ella. Dichos atentados son definidos, según se desprende del artículo 3° del DL N° 211, como cualquier hecho, acto o convención que impide, restringe o entorpezca la libre competencia o que tienda a producir dichos efectos. El referido artículo dispone que “el que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso”. El mismo artículo 3° señala tres casos a modo de ejemplos: (i)

Acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos o las prácticas concertadas por las cuales se abuse del poder que dichos acuerdos o prácticas confieran a los participantes en los acuerdos, tales como fijaciones de precio, asignaciones de zonas o cuotas de mercado, etcétera. (ii) Explotación abusiva por parte de una empresa o conjunto de empresas de una posición dominante en el mercado. (iii) Prácticas predatorias y las de competencia desleal para alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.

4. La delación compensada Es pertinente referirnos a esta práctica utilizada en el mundo y últimamente en Chile (Ley 20.361, de 13 de julio de 2009), la cual presenta un delicado equilibrio de valores a proteger. El concepto de delación compensada, en su significado literal, implica la acción de delatar, denunciar o acusar, a fin de neutralizar los efectos de un acto, obteniendo un beneficio por ello. En el derecho comparado, la delación compensada ha sido utilizada para romper grandes carteles económicos, ya que muchas veces la gran dificultad que enfrentan quienes persiguen estas acciones, consiste en recabar antecedentes suficientes para fundamentar la acusación y acreditar la conducta concertada de las empresas de un determinado mercado. Bajo esta premisa, la delación compensada constituye un 244

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importante incentivo para que las empresas involucradas en actos colusivos denuncien las conductas de concierto contrarias a la libre competencia, a cambio de una disminución en la sanción definitiva. Hay quienes critican la medida por considerar injusto que se beneficie a una empresa que participó en un hecho punible del que obtuvo una ganancia a costa de los consumidores. También se considera excesivo aplicar la delación compensada en atención a la realidad nacional, además que podría implicar un incentivo para que las empresas denuncien actos colusivos sin fundamentos, con el único fin de perjudicar a sus competidores. Por otra parte, hay quienes valoran la delación compensada, ya que, tratada adecuadamente, puede implicar un importante aporte a la investigación, sanción y erradicación de los actos que atentan contra la libre competencia, al detectar con mayor facilidad y certeza las conductas reprobables. Esto, en definitiva, genera un importante beneficio social, pues permite el correcto funcionamiento del mercado y mayores beneficios para los consumidores.

5. Órganos que protegen la libre competencia Fundamentalmente dos son los órganos que protegen en Chile la libre competencia, los que poseen autonomía e independencia entre sí. 5.1. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) Es un órgano cuya función es prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia, estando para ello sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema. Su creación en 2003 fue una importante reforma a la institucionalidad de defensa de la libre competencia, ya que fortaleció la autonomía jurídica, financiera, técnica y operativa del tribunal llamado a conocer de estas controversias, asegurando una respuesta oportuna a los siempre complejos problemas sobre el tema, por la alta calificación y especialización de sus integrantes. Como se adelantó precedentemente, su función es prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia, para lo cual sus principales atribuciones, entre otras, son: (i)

Conocer y resolver las situaciones que puedan constituir infracciones a esta ley, sea que nazcan de conflictos entre partes o por consultas de quienes tengan interés (artículo 18 números 1 y 2 del DL N° 211). (ii) Dictar instrucciones de carácter general con respecto de actos o contratos que digan relación con la competencia o pudieran atentar contra ella (artículo 18 número 3 del DL N° 211). (iii) Proponer al Presidente de la República la modificación o derogación de preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la competencia (artículo 18 número 4 del DL N° 211).

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(iv) Otras que señalan leyes que obliguen al Tribunal a pronunciarse sobre la situación de competencia en un determinado sector, como es el caso de telecomunicaciones, electricidad, etcétera (artículo 18 número 5 del DL N° 211). 5.2. La Fiscalía Nacional Económica (FNE) Este es el otro órgano que está encargado de cautelar la libre competencia. Su función primordial es investigar todo hecho, acto o convención que tienda a impedir, eliminar, restringir o entorpecer la competencia económica en los mercados y, cuando lo estime procedente, someter el resultado de sus investigaciones al conocimiento del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. El artículo 39 del DL N° 211 señala que el “Fiscal Nacional Económico, en el ejercicio de sus funciones, será independiente de todas las autoridades y tribunales ante los cuales actúe. Podrá, en consecuencia, defender los intereses que le están encomendados en la forma que estime arreglada a derecho, según sus propias apreciaciones”. El mismo artículo señala sus atribuciones y deberes, dentro de las cuales destacamos las siguientes: (i)

Instruir las investigaciones procedentes para comprobar las infracciones a la ley, dando noticia de su inicio al afectado. (ii) Representar el interés general de la colectividad en el orden económico, ante los tribunales de Defensa de la Libre Competencia y los de justicia. (iii) Requerir del Tribunal especializado el ejercicio de sus atribuciones y la adopción de medidas preventivas con ocasión de las investigaciones que realice. (iv) Velar por el cumplimiento de los fallos, decisiones y dictámenes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Para poner en práctica este sistema de protección a la competencia, la ley contempla dos mecanismos para que cualquier interesado recurra ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia: la presentación de una acción o demanda y la consulta. Si una empresa entiende que otra compañía o agente del mercado han incurrido o están incurriendo en conductas que infringen la libre competencia o tiendan a hacerlo, puede entablar una demanda o intentar una acción ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, la que se tramitará según el procedimiento reglado y con aplicación supletoria de las normas generales de los procedimientos civiles, para concluir con una sentencia que fallará el conflicto. Así lo dispone el artículo 20, inciso segundo, del DL N° 211 que señala: “El procedimiento podrá iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o por demanda de algún particular, la que deberá ser puesta en inmediato conocimiento de la Fiscalía. Admitido el requerimiento o la demanda a tramitación, se conferirá traslado, a quienes afecte, para contestar dentro del plazo de 15 días hábiles o el término mayor que el Tribunal señale, que no podrá exceder de 30 días”. Ahora bien, si una compañía ha ejecutado un hecho, acto o contrato, o se propone ejecutarlo o celebrarlo, y tiene dudas fundadas acerca de si puede afectar la competencia, existe el mecanismo de la consulta para asuntos de carácter no contencioso (sin forma de litigio o juicio), las que también se plantean al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Este procedimiento es más corto y en él se incluye la notificación 246

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a todos los interesados en la materia para que aporten antecedentes y una audiencia pública para ser oídos por el Tribunal. La posibilidad de hacer estas consultas es para muchas empresas una oportunidad de clarificar un negocio antes de perfeccionarlo y llevarlo a cabo. Los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones del Tribunal no acarrean responsabilidad alguna en materia de competencia, salvo que posteriormente y sobre la base de nuevos antecedentes sean calificados como contrarios a ella. Este último mecanismo fue precisamente el utilizado por los accionistas controladores de Falabella y D&S, quienes decidieron como una medida preventiva, consultar a este Tribunal acerca de la fusión entre ambas compañías. Luego de analiza...