Luiso III Integrale - Riassunto perfetto e dettagliato del manuale \"Diritto processuale civile\" Vol. 3: Il processo esecutivo, di Francesco P. Luiso PDF

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Riassunto perfetto e dettagliato del manuale "Diritto processuale civile" Vol. 3: Il processo esecutivo, di Francesco P. Luiso...

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RIASSUNTI DI “DIRITTO PROCESSUALE CIVILE” PARTE III: IL PROCESSO ESECUTIVO DI FRANCESCO P. LUISO -INTEGRALE-

CAPITOLO I L’ESECUZIONE FORZATA NEL QUADRO DELL’ORDINAMENTO: situazione sostanziale pro protetta tetta partiamo da una precisazione iniziale: ovvero che come in ogni altro ordinamento alcune norme danno la facoltà di compiere certe attività ed altre invece vietano il compimento di altre attività. Di solito al di fuori del settore penalistico il legislatore prevede che il comportamento sia funzionale alla realizzazione di un interesse altrui; il legislatore quindi assicura una certa utilità ad un soggetto. qui dobbiamo fare una prima grande distinzione tra le:  Situazioni finali finali: sono situazioni sostanziali protette che si attuano fornendo al loro titolare poteri di comportamento verso il bene in questione; questo effetto si realizza anche facendo obbligo a tutti gli altri di non intromettersi nel rapporto che intercorre tra la persona ed il bene; questo è il caso del diritto di proprietà: qui si capisce come l’interessato non abbia bisogno dell’aiuto di nessuno per godere del bene, esso ha bisogno solamente che non gli venga impedito di utilizzare i poteri che l’ordinamento mette a loro disposizione.  Situazioni strumentali strumentali: sono tutte quelle situazioni, al contrario di quelle prima in cui l’interesse che costituisce la situazione sostanziale protetta non è dato dall’attività indisturbata del proprietario del diritto, come nel caso precedente, ma! Ma da un comportamento attivo di un altro soggetto senza il quale la situazione sostanziale non è soddisfatta; un esempio di ciò potrebbe essere un rapporto di lavoro nel quale i diritti di ambedue le parti sono realizzati dai comportamenti attivi delle controparti. Accanto a questa prima distinzione dobbiamo poi, porne un’altra tra doveri di comportamento che possono essere:  Primari Primari: attuano lo svolgimento fisiologico della situazione sostanziale; si tratta di tutti quei casi in cui , sul piano del diritto sostanziale, è previsto come obbligo primario quello di tenere un certo comportamento attivo  quando i doveri sono secondari: nascono da un illecito precedente: ovvero quando non è stato rispettato un precedente dovere che si trova a monte e proprio dal non rispetto di questo ne sorge un altro con contenuto differente avente una funzione in senso lato ripristinatoria (es: risarcimento del danno per fatto illecito). Il problema che si deve porre , a questo punto, ogni ordinamento è il seguente: che cosa succede quando un soggetto non rispetta gli obblighi che gli vengono imposti per legge e quindi commette un illecito? Dal punto di vista che interessa a noi è assolutamente indifferente che i doveri di comportamento violati siano omissivi o commissivi o anche primari o secondari. Quando ci troviamo di fronte ad un inadempimento – ovvero quella situazione in cui un soggetto non rispetta un dovere di comportamento nei confronti di un altro soggetto – non serve una tutela in via dichiar dichiarativ ativ ativa a : che statuisce i reciproci diritti ed obblighi delle parti. Qui occorre far si che l’avente diritto riceva quell’utilità che gli dovrebbe provenire dall’adempimento dell’obbligato; oltretutto poi qui la tutela dichiarativa è anche insufficiente: infatti poniamo il caso in cui Caio deve restituire una cosa a tizio, nulla esclude che l’inadempimento continui a sussistere anche dopo la pronuncia dichiarativa.

Poteri sostanziali dell’avente diritto A fronte dell’inadempimento di obblighi talvolta è lo stesso avente diritto che può sostituirsi all’obbligato con la propria attività sul piano del diritto sostanziale per ottenere quel risultato utile che l’ordinamento gli garantisce. Questo può essere messo in atto sia prima che dopo la tutela costitutiva: (tizio appalta a caio la costruzione di un edificio; caio rimane inadempiente; tizio può procurasi l’utilità che non gli è stata fornita da caio facendo costruire quell’edificio a sempronio) Oppure: per esempio tizio e Caio: Tizio conduttore, Caio locatore, posto che esiste un obbligo per Caio di fare delle opere di restauro del bene locato, Caio si rifiuta. In questo caso tizio quindi può sia prima che dopo il processo costitutivo procedere lui stesso – e quindi sostituirsi al locatore- al restauro, residuerà poi il risarcimento dei danni nei confronti di Caio e il diritto al rimborso delle spese sostenute. Ma! Non sempre sul piano del diritto sostanziale è possibile quest’attività sostitutiva: poniamo il caso: tizio deve avere 1000 euro da Caio e questi non paga: in questo caso tizio non potrà far nulla da solo!!! In questo caso il diritto sostanziale diventa impotente e occorre uno strumento giurisdizionale che possa fornire all’interessato quell’utilità che non ha ancora ottenuto. Questo strumento è l’esecuzione forzata!!! Qui dobbiamo chiarire che la tutela dichiarativa non costituisce un prius rispetto a quella esecutiva: sarebbe un grave errore infatti pensare che l’oggetto dell’esecuzione è l’atto di accertamento – come il lodo o la sentenzaPer l’esecuzione forzata civile, però non è così!! Infatti presupposto della quale possono essere anche atti che non hanno la caratteristica di impartire tutela dichiarativa: come atti di notaio e titoli di credito. Quindi il ricorso alla tutela dichiarativa prima di procedere con quella esecutiva si dovrà avere solo nel caso in cui non si abbia un titolo esecutivo stragiudiziale, come atti di notaio e titoli di credito, altrimenti l’interessato potrà procedere direttamente per via esecutiva. In definitiva: il previo accertamento dell’esistenza del diritto da tutelare non solo non costituisce un presupposto logico della tutela esecutiva, ma non ne costituisce neppure un presupposto costante previsto dal diritto. Tutela dichiarativa e esecutiva infatti, si pongono su due piano diversi e non necessariamente in consecuzione cronologica!! In ambito di tutela esecutiva non ci si chiede se esiste l’obbligo di effettuare la prestazione, ma! Si da per scontato che questo obbligo sussista anche se, esistono strumenti detti cognitivi, che consentono all’esecutato di far valere l’eventuale inesistenza del diritto sostanziale che con l’esecuzione forzata si vuol vedere tutelato.

CAPITOLO II: L’ESECUZIONE DIRETTA E L’ESECUZIONE INDIRETTA Garanzia costi costituzionale. tuzionale. Dobbiamo prima di tutto specificare che il diritto di azione e di difesa, garantiti costituzionalmente all’articolo 24 cost, comprendono anche la tutela esecutiva. Dobbiamo notare come questo articolo debba essere interpretato in modo più ampio che al soffermarsi alla dizione letterale: perché garantisce il diritto ad una tutela giurisdizionale efficace che si deve esplicare in tutte le forme necessarie per la soddisfazione dei vari diritti, ovvero: - nella forma del processo di cognizione: quando è necessario statuire sui rispettivi obblighi e diritti delle parti e di conseguenza anche i comportamenti che le parti devono tenere, - nella forma del processo cautelare: quando la situazione sostanziale protetta corre il rischio di un pregiudizio per il tempo occorrente a farla valere in via ordinaria, - nella forma dell’esecuzione forzata: dove ci si trova di fronte ad obblighi di comportamento che sono funzionali alla soddisfazione del titolare dell’interesse protetto. All’inadempimento dell’obbligato si può agire in sede giurisdizionale esecutiva in 2 modi:  con esecuzione dirett diretta a: si ha in tutte le volte in cui l’inerzia dell’obbligato è sostituita dall’attività dell’ufficio esecutivo: il quale si attiva al posto dell’inadempiente; è ovvio come in questo caso il titolare del diritto non può ottenere né di più, né di meno di ciò che avrebbe ottenuto in virtù dell’adempimento spontaneo dell’obbligato. E’ chiaro anche che il tipo di attività che deve tenere l’ufficio è strettamente correlato a quello che doveva tenere l’obbligato: cioè l’ufficio fa anche contro la volontà dell’obbligato quelle stesse cose che avrebbe dovuto porre in essere lui stesso se fosse stato adempiente, importante è dunque l’omogeneità! Infatti è ovvio come la prestazione dell’ufficio dovrà essere omogenea a quella dell’obbligato altrimenti l’avente diritto non otterrebbe quella soddisfazione ma una di tipo diverso! Ovviamente questa tutela ha un limite naturale: ovvero per l’interessato deve essere lo stesso che la prestazione venga svolta dall’ufficio o dall’obbligato: l’obbligo dovrà essere ffungibile! ungibile! Questa tecnica non è utilizzabile allorché per il titolare del diritto non è indifferente che la prestazione provenga personalmente dall’obbligato, oppure da un terzo: quando, cioè l’obbligo è infungibile Dunque risulta importante la differenza tra obblighi fungibili e meno: in particolare sono obblighi infungibili tutti quelli in cui, l’adempimento personale da parte dell’obbligato è determinante a causa: o del contenuto personale della prestazione – artistica, professionale ec..- o più facilmente perché si tratta di obblighi di astensione che sono tutti infungibili! nel caso di obblighi inf infungibili ungibili si procede…  con esecuzione indirett indiretta! a! In questi casi occorre indurre l’obbligato ad adempiere e questo prevedendo che l’obbligato inadempiente vada incontro a conseguenze negative per lui più onerose dell’adempimento. Le conseguenze possono essere di due tipi, dunque avremo: - esecuzione indiretta con misure coercitive civili: questa si ha quando è previsto a carico dell’inadempiente il pagamento di un’ulteriore somma di denaro per ogni periodo ulteriore di inerzia o per ogni altra violazione dell’obbligo di astensione. La somma viene quindi determinata: o con riferimento ad un’unità temporale o ad ogni illecito commesso nel caso di violazione dell’obbligo di astensione! Il beneficiario: dipende dai casi e può essere sia lo stato che la controparte – come nel caso delle astreintes francesi.

esecuzione indiretta con misure coercitive penali: si ha nel caso in cui gli ulteriori inadempimenti integrino un’ipotesi di reato; questo metodo viene molto usato in Inghilterra e in Germania, Nel nostro ordinamento il legislatore oltre che a prevedere un’ipotesi di esecuzione indiretta generalizzata per tutte le prestazioni infungibili (art. 614-bis c.p.c.), prevede qua e la anche delle ipotesi di questi due esempi! -

Dal punto di vista dell’efficienza non c’è dubbio che quella diretta garantisce maggiormente il raggiungimento del risultato voluto; quella indiretta potrebbe essere, in astratto, utilizzata sia per gli obblighi fungibili che per quelli infungibili, ma! Viene generalmente utilizzata solo per quelli infungibili perché come tecnica esecutiva ha degli INCONVENIENTI: 1. gli strumenti coattivi operano sulla volontà dell’obbligato e quindi è possibile che non si giunga al soddisfacimento ove la volontà dell’obbligato resti ferma nelle sue intenzioni di non adempiere. 2. Nel caso dell’esecuzione indiretta con misure coercitive penali si aggraverebbe ancora di più una giurisdizione, quella penale, che è già sovraccarica. 3. Nel caso invece di quella con misure coattive civili si pone il caso, ad esempio , che Caio viene destinato al pagamento di 1000 euro ma non ha un patrimonio allora evidentemente non potrà pagare; specularmente può succedere al contrario che Caio abbia un patrimonio così ingente tale da rimanere insensibile al pagamento di tali somme. 4. se la multa va alla controparte è necessario mettere dei limiti per evitare un arricchimento ingiustificato della stessa! A questo inconveniente si potrebbe ovviare solo destinando la somma alla collettività. Ci dobbiamo chiedere adesso cosa succede nell’ipotesi in cui l’esecuzione indiretta sia utilizzata per un diritto, accertato poi, inesistente??? A questo punto le soluzioni astrattamente possibili sono due: ma solo una viene riconosciuta conforme ai principi costituzionali che sul punto sono molto chiari: non si può sanzionare l’inottemperanza ad un provvedimento autoritativo che sia dichiarato illegittimo o inefficace nelle sedi previste dall’ordinamento. Per esempio: il tar dichiara illegittimo un provvedimento amministrativo che impone a Caio di pagare una certa somma, una volta che il provvedimento è annullato Caio non deve più pagare perché cadono tutti gli effetti connessi al provvedimento e se aveva già pagato ha il diritto alla restituzione.

CAPITOLO III I PRESUPPOSTI E IL CONTENUTO DELLE MISURE GIURISDIZIONALI ESECUTIVE Prima di passare all’esame delle tre tecniche di tutela esecutiva viste sopra dobbiamo premettere alcune notazioni generali: dal punto di vista generale esiste una grande differenza fra la tutela dichiarativa e quella esecutiva: innanzi tutto nei presupposti: - Per la tutela dichiar dichiarativ ativ ativa a (processo di cognizione): il presupposto è costituito dalla semplice affermazione da parte di chi richiede tale tutela giurisdizionale che esiste una situazione sostanziale che ha bisogno di quel tipo di tutela, l’unico limite che si incontra è quello dell’interessa ad agire! Tuttavia se è vero che basta l’affermazione del diritto per ottenere la sentenza, è anche vero che questa sentenza può essere di contenuto positivo o negativo per il richiedente Qui si potranno avere differenti sentenze date dal giudice, infatti esso potrà rigettarla in rito rito: quando è carente anche una sola delle condizioni affinchè egli possa decidere nel merito, oppure potrà: o accoglierla o rigettarla nel merito: con l’accoglimento viene accolta la domanda dell’interessato, con il rigetto invece viene respinta. - Per la tutela esecutiv esecutiva a (processo esecutivo): qui non è affatto sufficiente che l’interessato dichiari di essere il titolare di un diritto che per essere soddisfatto necessita del compimento della controparte, qui sono necessarie ulteriori condizioni. Inoltre le risposte che si potranno avere nelle sentenze non sono tripartite come nel caso precedente ma sono bipartite: cioè l’ufficio giurisdizionale può rifiutare la misura richiesta o concederla – se la concede si ha l’equivalente di un accoglimento nel merito  se dunque l’ufficio esecutivo opera, la fa necessariamente con una misura giurisdizionale che ha contenuto favorevole all’istante; questo avviene perché nel processo esecutivo non abbiamo bisogno di accertare se esiste o meno il diritto, ma si presuppone che questo esista e che abbia bisogno di tutela esecutiva! CAPITOLO IV IL TITOLO ESECUTIVO Azione esecutiva L’esecuzione forzata non può aver luogo se non in virtù dei un titolo esecutivo – come specifica l’art 474 cpc. Il titolo esecutivo è la fattispecie da cui nasce un effetto giuridico: cioè la pretesa alla tutela esecutiva nei confronti dello stato, quella che si chiama anche azione esecutiva! Perché nasca la pretesa alla tutela esecutiva dello stato non è sufficiente che Caio si presenti all’ufficio esecutivo ed affermi che tizio gli deve un tot: infatti per far si che l’ufficio sia obbligato a fornire la tutela richiesta occorre che Caio abbia a suo favore un titolo esecutivo. Abbiamo già detto come il diritto sostanziale ha bisogno della tutela esecutiva quando si riscontra che per la sua soddisfazione l’obbligato deve tenere un certo comportamento, ma!! Non sempre però in questi casi l’ordinamento fornisce tutela esecutiva, infatti: fattispecie da cui nasce il diritto alla tutela esecutiva

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È il diritto processuale affinchè l’ufficio si Metta in moto! Cioè la è la pretesa AD eseguire in presenza della quale l’ufficio è obbligato a fornire la sua opera; è, in sostanza, il titolo esecutivo.

dalla fattispecie da cui nasce il diritto da tutelare in sede esecutiva ovvero:il diritto oggetto dell’esecuzione! È il diritto sostanziale cioè è la pretesa DA eseguire per la quale si chiede la tutela

Dunque, non è sufficiente la sola nascita sul piano del diritto sostanziale della situazione protetta , occorre qualcosa di diverso: ovvero è necessario che vi sia titolo esecutivo. Il titolo esecutivo deve sorreggere tutto quanto il processo: non è pensabile iniziarlo se questo è inesistente e non è possibile continuare un processo quando questo venga meno. L’art 474 cpc stabilisce “ l’esecuzione forzata non può aver luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto: - certo, - liquido - ed esigibile” La giurisprudenza e la dottrina hanno discusso molto al riguardo giungendo a queste conclusioni: - l’espressione diritto certo: - è riferito all’esecuzione per consegna o rilascio o all’esecuzione agli obblighi di farela certezza consiste nell’individuazione del bene oggetto dell’intervento esecutivo e del “da fare” che deve essere compiuto. Nella consegna o rilascio, l’individuazione di ciò che deve essere compiuto non è necessaria, in quanto è già tipizzata dal legislatore (trasferimento della materiale disponibilità di un bene mobile o immobile). Nell’esecuzione per obblighi di fare, invece, il titolo esecutivo deve contenere non solo l’individuazione del bene su cui si deve operare, ma anche del tipo di intervento necessario. - L’espressione diritto liquido: - riferito a crediti relativi a somme di denaroIl credito che spetta deve essere quantificato numericamente direttamente nel titolo esecutivo oppure quantificabile in base ad operazioni matematiche in base a informazioni contenute nel titolo stesso. (interessi, rivalutazione) - L’ espressione diritto esigibile significa non sottoposto a termine o condizione naturalmente sospensiva : ovviamente questo dato non deve essere riferito al momento della nascita del titolo, ma! Al momento dell’esecuzione forzata (ad esempio la cambiale non ha efficacia fino a quando non è scaduta) Un’ipotesi di non esigibilità è prevista all’art 478 cpc quando l’efficacia del titolo esecutivo è subordinata alla prestazione di una cauzione: in questi casi il giudice può emettere un provvedimento subordinando l’esecutività dello stesso al pagamento della cauzione, ovvio come in questi casi non si possa iniziare l’esecuzione finchè la cauzione non sia stata pagata. Il secondo comma dell’art 474 cpc elenca i titoli esecutivi suddividendoli in 3 categorie: 1. È quella dei titoli esecutivi giudiziali: sono le sentenze di condanna e non quelle di mero accertamento; tutte le sentenze di condanna hanno un efficacia esecutiva; a questi titoli esecutivi si possono ricondurre le ordinanze (es: ordinanza di convalida di licenza o sfratto) e i decreti ad es. il decreto ingiuntivo. La riforma del 2006 ha aggiunto l’espressione “e gli altri atti” alle parole “le sentenze e i provvedimenti”: con ciò si è voluto risolvere la questione dell’efficacia esecutiva del verbale di conciliazione giudiziale: questo è quel modo di chiusura del processo che si ha quando le parti si trovano d’accordo per una risoluzione consensuale della controversia: l’accordo è recepito nel verbale della causa che viene sottoscritto in udienza dalle parti e dal giudice e costituisce titolo esecutivo. Ci si chiedeva se questo verbale fosse atto a fungere da titolo esecutivo giudiziale – e quindi idoneo per qualunque forma di esecuzione forzata- o stragiudiziale – e quindi idoneo solo per l’espropriazione e non anche per le altre forme di esecuzione per le quali occorre un titolo giudizialeInfatti il verbale di conciliazione non è certo un provvedimento! La modifica introdotta nel 2006 ha tolto ogni dubbio, equiparando il verbale di conciliazione ai titoli esecutivi giudiziali.

2. La seconda categoria di titoli esecutivi prevista dall’art 474 cpc è costituita dalle scri scritture tture priv private ate autenticate e dai titoli di credi credito: to: scritture private autenticate: costituiscono titolo esecutivo relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute, dunque non tutti gli obblighi che contengono possono dare luogo all’esecuzione forzata, ma solo gli obblighi relativi a somme di denaro. Quindi! Le scritture private sono titoli esecutivi solo per l’espropriazione e non per le altre forme di esecuzione forzata. Cosi il contratto di compravendita, stipulato di fronte al notaio in forma di scrittura privata, è titolo esecutivo per l’obbligo del compratore di pagare il prezzo, e non lo è invece per l’obbligo del venditore di consegnar il bene. È da notare che in questo articolo, quando si parla di scrittura privata si fa riferimento non sol...