Metodologia Práticas 1ª Frequência PDF

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PRÁTICAS – 1ª FREQUÊNCIA030/09/Quando falamos em Metodologia do Direito, do que estamos a tratar? A Metodologia está relacionada com o método do julgador, do juiz. A Dra. Brisa entende que isto está e não está relacionado com a Metodologia. Como é que, aqui, eu posso fazer uma referência ao método d...

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METODOLOGIA DO DIREITO – AULAS 2019/202 PRÁTICAS – 1ª FREQUÊNCIA 0 30/09/2019 Quando falamos em Metodologia do Direito, do que estamos a tratar? A Metodologia está relacionada com o método do julgador, do juiz. A Dra. Brisa entende que isto está e não está relacionado com a Metodologia. Como é que, aqui, eu posso fazer uma referência ao método do julgador e como é que eu não posso fazer essa referência? O problema das racionalidades vai, seguramente, sair na primeira avaliação repartida. QUAL O PROBLEMA METODOLÓGICO? Quando se fala em Metodologia do Direito podemos estar a falar de inúmeras coisas mas vamos seguir uma especifica perspetiva. A proposta do curso está inserida na escola do pensamento de Castanheira Neves. Contudo, vamos confrontar esta com outras inúmeras perspetivas. Questão introdutória: Porque estamos a falar de Metodologia do Direito e não, simplesmente, em Método jurídico do Direito, na metódica do jurista? Porque meta, porque logos e o que tem o direito com isso? Falar em Metodologia implica falar sobre um tipo específico de problema que também é específico, o problema da metodologia é o da realização concreta do Direito. Vamos falar sobre o caminho reflexivamente percorrido que é apenas percorrido pelo julgador, pelo juiz e já não pelo legislador e porque não pode este último percorrer esse caminho? Porque não é uma metodologia global. É do jurista ou do julgador porque a este cabe a função de resolver problemas e esse caminho é percorrido para resolver esses mesmos problemas. Uma metodologia global seria aquela que abarcaria tanto a do legislador e também do juiz. O legislador não é o nosso problema porque Página 1 de 24

METODOLOGIA DO DIREITO – AULAS 2019/202 PRÁTICAS – 1ª FREQUÊNCIA 0 não é este que vai, no fundo, atuar como o sujeito que lida com essa realização concreta do direito. O legislador cria a lei, este ao criar a lei cria direito? Pode dizer-se que sim e pode, também, dizer-se que não. Todos os conteúdos a que ele chama de lei podem ser considerado direito? A ordem política do poder (o legislador é um político) não é a ordem jurídica. O facto de serem realidades distintas faz com que cada uma tenha que perseguir os seus distintos objetivos. Os objetivos do legislador são, qual a natureza dos objetivos do legislador? Um legislador, como um politico que é, realiza no plano jurídico, no plano real, é visto como um estratega e o papel do juiz reside no facto de que este diz o direito, materializa o direito, constitui, cria e renova o direito em cada caso. A voz dele não é a voz da política. Se formos pensar o problema da realização do direito numa perspetiva jurisprudencialista, o juiz no fundo lida com a ordem da validade que o juiz é, não com a ordem política. Ele é um agente que realiza a validade jurídica do direito. O Dr. Castanheira Neves faz três questões que devemos dirigir ao direito: 1. Porquê do direito? 2. Para quê o direito? 3. Como o direito? Por que método/processo? Quando nos interrogamos pelo porquê do direito, estamos a perguntar, afinal, o quê? Remete-nos para o problema do fundamento. Quando nos perguntamos sobre o para que do direito? Remete-nos para a finalidade deste. Qual a função do direito? E, por último, quando perguntamos os meios, remete-nos para o caminho para a finalidade e realizar o fundamento que investigamos na primeira pergunta. Página 2 de 24

METODOLOGIA DO DIREITO – AULAS 2019/202 PRÁTICAS – 1ª FREQUÊNCIA 0 Em qual destas perguntas está seculado o problema da metodologia? Na 3ª pergunta – Como o direito. Para esta questão, o pensamento jurídico ofereceu distintas respostas a estas questões. A resposta que se dá está necessariamente implicada na resposta que se dá ao para quê e ao porquê. A depender do sentido que reconheço ao direito e à função que reconheço o direito, ao modo como o penso, vou entender o como dele. Vai implicar necessariamente a interação entre estas duas questões. O que é perguntar pelo fundamento? Como olhamos para o direito e qual o sentido que ele tem? Na perspetiva jurisprudencialista, Se formos questionar a Castanheira Neves sobre o porquê do Direito, o que responderia? Posso pensar o problema do para quê do direito de duas formas: Numa perspetiva regulativa ou numa perspetiva descritiva. Nesta segunda, eu abdico de uma intenção de atribuir ao direito uma função especifica. Na primeira, já se aproximando de uma perspetiva funcionalista do direito, esta perspetiva interrogante muda, porque eu não descrevo as funções que o direito tal como já desempenha na sociedade. Quando faço a questão do para quê é para que serve o direito. Aqui abordo direito de uma perspetiva instrumental, é o instrumento para atingir determinados fins. O direito estará sempre ao serviço de uma função que não é a sua função natural, uma função que não decorre da sua função natural enquanto direito. Será instrumentalizado para diversos fins que não são propriamente seus. Só na perspetiva descritiva é que abordo uma perspetiva interna ao direito, porque aqui se trata simplesmente de perceber de acordo com o sentido que o direito tem naquele universo pratica qual a função que ele já desempenha e não que ele deve servir a determinadas funções que não são suas. Entre estas duas, vamos abordar a perspetiva de instrumentalizar o direito, tentar Página 3 de 24

METODOLOGIA DO DIREITO – AULAS 2019/202 PRÁTICAS – 1ª FREQUÊNCIA 0 perceber o para quê do direito como esta institucionalizado e com o sentido que já tem. Falamos de uma perspetiva jurisprudencialista descritiva. Aqui já se abdica de uma perspetiva instrumental, não vamos abordar o direito dizendo que deve servir a fins X, Y ou Z mas sim pensar o direito como é, numa experiencia histórica, que se coloca como uma ordem de validade, como a validade que ele é e que, portanto, o problema do direito e o seu para que é um só, que é resolver a partilha do universo prático constituído por sujeitos que são distintos. O problema do direito é o da convivência, pressupõe a esfera da convivência. E porquê? Quando convivo com alguém e quando é que eu coexisto com alguém? Até hoje, inclusive, temos muitos exemplos de coexistência que não são de convivência, enquanto só grupos de individualizam e se fecham numa clausura. Qual o pressuposto da convivência? Coexistir é partilhar um espaço comum. Por exemplo, o sujeito A e B que vivem no mesmo espaço mas que não convivem. O direito depende da interpessoalidade das relações, o direito não existe sem essa. Essa intersubjectividade pressupõe que haja uma partilha efetiva desse universo. E estes sujeitos começam a partilhar esse universo através da linguagem, este é o nosso primeiro caminho. Só desenvolvemos uma linguagem quando é necessário falar com alguém, comunicar com outro alguém. O primeiro ato em direção ao outro é o da linguagem e a necessidade do direito surge aquando do surgimento dessa linguagem. A partir do momento em que duas pessoas são inseridas no mesmo universo, estas tem de encontrar formas de se relacionar com os outros. No entanto, o direito não é só o modo de se relacionar com os outros. Não é apenas tudo o que o poder impõe, porque nem tudo aquele que impõe é direito. O que diferencia o direito? O tipo de interseção que o direito faz nessas convivências distingue-se da moral e das restantes como? Porque é o direito a validade? O direito pressupõe um conjunto, uma experiencia, um Página 4 de 24

METODOLOGIA DO DIREITO – AULAS 2019/202 PRÁTICAS – 1ª FREQUÊNCIA 0 fundamento de critérios partilháveis por pessoas que se inserem no mesmo universo prático. Pensar o direito como uma ordem de validade e não como ordem de poder, significa que o Direito vai ser o terceiro nessas relações. O Direito equipara-nos a todos. Ex: No plano moral, quando penso nas relações familiares, sei que o pai e a mãe tem um conjunto de direitos e deveres para com os filhos, vemos que a esfera dos deveres é uma esfera muito mais extensa de modo a abarcar dados culturais. Neste plano, há muita gente que defende a aplicação de um castigo físico ao filho. No plano jurídico, o direito não vê pais e filhos mas sim uma pessoa que cometeu um crime e uma pessoa que sofreu um crime. Nesse caso, a relação vai estabelecer-se entre o Estado, no contexto do direito público e penal, e o agente. O Direito não pensa aqueles sujeitos como o pai e o filho, em que este primeiro tem um grande poder sobre o filho, possibilitando o castigo físico. A menos que eu admita que o direito é um instrumento da moral, que a sua função é servir uma certa ordem (?). O direito pressupõe um conjunto de critérios que possibilita a nossa convivência. O direito tem um ADN, uma intenção regulativa e os seus fundamentos e critérios vão ser afinados a essa intenção, na perspetiva das respostas que o direito vai dar aos problemas. TERCEIRA QUESTÃO: COMO O DIREITO? Qual os meios utilizados pelo Direito, pelos modos como o direito se realiza em concreto, os meios de racionalidade e o sentido pressuposto por essa realização. O problema do percurso racional que o jurista persegue no percurso dessa realização que faz. Assumir como Direito, na perspetiva jurisprudencialista, é diferente de assumir como direito na perspetiva do séc. XIX. Na primeira, a escola fundada por Castanheira Neves, sabemos que consiste numa perspetiva que Página 5 de 24

METODOLOGIA DO DIREITO – AULAS 2019/202 PRÁTICAS – 1ª FREQUÊNCIA 0 se propõe numa superação crítica da perspetiva do século XIX, do pensamento positivista. Por um lado, temos essa superação do positivismo mas ao mesmo tempo é uma rejeição as perspetivas funcionalista do direito. Temos de um lado a rejeição ao positivismo jurídico e todas as suas formas, uma constatação de superação do positivismo do séc. XIX e por outro temos também uma rejeição ao funcionalismo dos nossos dias. Rejeitando-se os positivismos jurídicos, rejeita-se o modo de pensar o direito numa perspetiva teorético-científica, objetivista, cognitivista que é no fundo, uma rejeição no plano intencional dos normativismos jurídicos que são instituídos pelo positivismo, a rejeição de que o direito é apenas uma norma, que é igual á lei. Por outro lado, rejeita-se as perspetivas racionalistas que são puramente instrumentais, que tratam o problema do para quê do direito, da relação do direito e função, de uma perspetiva relativa. O direito é um instrumento para alcançar diversos fins. Estamos aqui perante uma dupla rejeição. Estes funcionalismos dos nossos dias podem ser de vários tipos: Funcionalismo materiais e também funcionalismo sistémicos. No contexto deste primeiro, vamos falar dos funcionalismos políticos, económicos, teleológico-social. Por exemplo, quando pensamos nos funcionalismos políticos, pensamos que o direito serve para servir fins políticos, reduzem o direito á constitucionalidade, este não existe fora dela. O funcionalismo tecnológico social concebe o direito como estratégia que o juiz na prática vai realizar a pratica do legislador no modo mais eficiente possível. Não há nesta perspetiva a diferenciação entre o julgador, entre o legislador e o juiz. Na perspetiva do funcionalismo económico, o direito reduz-se à economia, pensar o direito conforme os critérios económicos e isso implica que nestes pensamentos sejam elaborados critérios de ação do juiz como por exemplo, a

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METODOLOGIA DO DIREITO – AULAS 2019/202 PRÁTICAS – 1ª FREQUÊNCIA 0 maximização da riqueza. Em todas estas propostas, o direito é sempre posto ao serviço de uma funcionalidade que não é sua. No jurisprudencialismo, no seu para quê, será o da validade do direito, da realização concreta da validade do direito. A metodologia na perspetiva do como o direito, a terceira questão, trata do problema da realização da validade do direito em concreto. METODOLOGIA: 1. Meta – Significa o fim, o objetivo; 2. Odos – Aponta para uma ideia de caminho ou de percurso; 3. Logos – Aponta para o elemento da racionalidade ou da razão. Quando se fala de racionalidade, fala-se da perspetiva intencional e reflexiva que condiciona o pensamento, o nosso modo de pensar nas coisas, nesse caso, do direito. A metodologia diz respeito ao fim que se percebe e á racionalidade que se assume no caminho da realização concreta do direito. O Dr. Pinto Bronze propõe uma outra definição, que no fundo é a mesma mas que acrescenta outro elemento que é o nomus: Isso não altera a perspetiva mas vem acrescentar que ao falar em nomus é falar em validade, em normatividade, é falar em direito. Implica que já no nome se assuma uma determinada posição, se tome partido ao qual deva ser a racionalidade que condiciona o caminho para aquele fim. O modus operandi do julgador será aquele que realiza o projeto regulativo que o direito é, a ordem de validade que o direito é. É eleger um determinado modelo de juiz e recusar outros tantos. O juiz não era assumido como um táctico de uma estratégia mas sim como alguém que realiza em concreto uma validade, que é uma validade jurídica. O seu objeto não é extra-jurídico mas sim jurídico. O resultado da Página 7 de 24

METODOLOGIA DO DIREITO – AULAS 2019/202 PRÁTICAS – 1ª FREQUÊNCIA 0 atividade jurisdicional, o que põe fim a essa atividade jurisdicional é o juízo decisório ou decisão judicativa. Vamos rejeitar o paradigma da mera decisão e da aplicação porque esta segunda distribuiu normativos e por isso ficamos com este juízo. Alterou-se tudo porque puramente decidir é escolher o caminho, escolher uma das alternativas possíveis de tantas outras e decidi que seria aquela. É um quero, posso e mando segundo a perspetiva do Dr. Pinto Bronze. Fiz uma escolha com a minha autoridade, interrompi o ciclo infinito dos problemas. E a ideia de aplicação implica que estava tudo pré-determinado, pressupõe que o direito seja compreendido como um objeto pré-determinado, de modo que todo o resta ao jurista fazer seja aplicar na prática o direito. A ideia de aplicação de um direito lei resultou num método dessa aplicação, que remonta a uma ideia de silogismo subsidiário ou subsuntivo. O como da aplicação processa-se como? Como se aplicava a lei? Quando falamos do método positivista, como funcionava o silogismo, as suas etapas racionais? Premissa maior, premissa menor e conclusão. A premissa maior será a norma e segundo esta perspetiva a resposta parte da norma e nunca ultrapassa essa norma, a resposta já está pré-determinada. Pressupõe que o jurista já tenha interpretado aquela norma e só lhe restava aplicar a lei. E porquê juízo? Porque se trata de uma ponderação racional. O juízo quando se constituiu, ele concretiza a realização do direito. A perspetiva de que parte já não é a perspetiva da norma mas sim a perspetiva do caso. O caso é o prius e o modus dessa realização. A resposta é a resposta do caso e não é uma resposta que pressuponha uma resposta pré-determinada, que pressuponha um direito pré-determinado. A cada problema o direito é interpelado por um determinado problema. 07/10/2019 Página 8 de 24

METODOLOGIA DO DIREITO – AULAS 2019/202 PRÁTICAS – 1ª FREQUÊNCIA 0 Há várias compreensões das formas como o direito deve ser concretizado e aqui vamos discutir várias perspetivas. Falar de metodologia é fazer uma certa compreensão do sentido de direito e da sua função. Já falamos do sentido da palavra metodologia. Olhando para a própria palavra temos as expressões meta, odos e logus e, quando Castanheira Neves fala em metodologia, fala nestas expressões referidas e têm os seguintes significados: 4. Meta – Significa o fim, o objetivo; 5. Odos – Aponta para uma ideia de caminho ou de percurso; 6. Logos – Aponta para o elemento da racionalidade ou da razão. Quando se fala de racionalidade, fala-se da perspetiva intencional e reflexiva que condiciona o pensamento, o nosso modo de pensar nas coisas, nesse caso, do direito. Se agregarmos estas expressões referidas, podemos constatar que a preocupação da metodologia é o caminho para um jurista para chegar a uma finalidade da realização concreta do direito. A realização concreta do direito significa resolver problemas do direito. É importante referir que são problemas relevantes para o direito. A metodologia não é apenas a instrução de um método ou metódica do trabalho, não podemos pensar isto, pois não partimos do positivismo do séc. XIX. A metodologia é uma reflexão sobre o processo de realização concreta do direito, porque, reparemos que o direito não existe em abstrato – o direito pressupõe esta realização referida – o direito existe para se realizar, não existe em abstrato. Metodologia pressupõe caminhar em relação ao fim – e o fim é a realização concreta do direito e materializa-se em juízos ou julgamentos, Página 9 de 24

METODOLOGIA DO DIREITO – AULAS 2019/202 PRÁTICAS – 1ª FREQUÊNCIA 0 que são juízos decisórios ou decisões judicativas. É caminhar segundo uma racionalidade, uma determinada forma de pensar, uma certa estrutura de pensamento racional. Quando tentamos pensar o problema da racionalidade temos de pensar, necessariamente, falando em metodologia quais as relações que essa racionalidade pela qual ela se projeta? Temos de distinguir relações entre logus e o método. Voltando á palavra metodologia, se pensarmos no discurso tal como foi pensado por castanheira neves o nome da cadeira é metodologia, mas o Dr. Pinto bronze, por sua vez, acrescenta-lhe o elemento/expressão “nomos”, que significa validade/normatividade jurídica e isto já mostra uma perspetiva do direito. Aqui já não se está a falar de qualquer metodologia – considera-se o direito como um tipo de validade prática – um tipo de direito que precisa de concretização – direito necessita de se concretizar. Esse caminho para racionalização é o do jurista e são juízos decisórios. O jurista realiza a sua atividade constituindo juízos decisórios; diferente é o caminho do jurista que aplicava a lei; e também não é o mesmo dos que simplesmente decidem, e interessa saber porquê. Uma decisão tem de ser fundamentada para ser considerado juízo decisório. O que significa fundamentar? Fundamentar é diferente de justificar. Fundamentar é condicionar o sentido – ele conduz a que um argumento seja apenas um e não outro, há uma ponderação que revela categorias, práticas que encaminham o processo. Quando se decide algo estamos a expor um gesto de autoridade – uma decisão é escolher uma alternativa entre as possíveis.

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METODOLOGIA DO DIREITO – AULAS 2019/202 PRÁTICAS – 1ª FREQUÊNCIA 0 Se falarmos em juízo decisório – a decisão para que seja valida tem de ser reconduzida a um fundamento. Reconduzir o argumento á ratio é dizer que ela tem um sentido transsubjetivo. A decisão, falando de juízo decisório, tem de ser fundamentada por referência a uma ordem jurídica – um conjunto de critérios e fundamentos jurídicos. Falar em juízo é falar necessariamente em ponderação e articulação de argumentos, é falar em fundamentação da decisão. Aqui tem uma instância que é transobjetiva – conexiona a todos – é por isso que fundamentar as decisões no direito é dar-lhes validade. A validade pressupõe que um argumento possa ser justificado num contexto que integre todos os sujeitos que se relacionam naquela controvérsia, pressupõe um horizonte de sentido – que é o direito como validade que é.

Quais as relações entre o logus e o método? Temos três possibilidades – cada uma delas de um determinado pensamento histórico: 1. Como é que se relacionavam no contexto do normativismo do séc. XIX? Uma relação de imanência constitutiva – entre logus e método havia esta relação, o que significa o quê? Imanente opôs-se a transcendente e significa interno, é parte constitutiva de algo, pertence necessariamente a algo; Este foi o pensamento pré moderno. Imanência constitutiva porque era transcrever o que já acontecia na prática. Na perspetiva do pensamento jurídico o que importava era descrever os modos da concretização do direito, sendo que não tinha perspetiva de Página 11 de 24

METODOLOGIA DO DIREITO – AULAS 2019/202 PRÁTICAS – 1ª FREQUÊNCIA 0 ensinar a agir, apenas se absorvia a prática e dizia-se como ela era. Havia ideia de que prática não podia ser alterada pelo discurso, havendo uma ideia de direito natural. O direito (tal como o modo como se realiza) é entendido como espelho do que já existe. O Dr. Linhares faz uma referência a Stanley Fish, autor que parte de uma idei...