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Qu’est-ce qu’une fiducie[1] C’est une création de la loi, un outil, un véhicule qui sert à plusieurs fins Une fiducie n’est pas une personne morale ni même une personne, c’est un patrimoine d’affectation

Conditions fondamentales à l’existence d’une fiducie 1) une masse de bien (un ou plusieurs biens) que 2) j’affecte à une fin particulière Selon l’affectation donnée aux biens, on pourra qualifier la fiducie de personnelle, d’utilité privé ou d’utilité sociale

Condition de forme Un acte de fiducie : c’est un acte (de donation) par lequel une personne (le constituant) donne ou transfert, de son propre patrimoine, un bien à un patrimoine qu’il constitue par l’acte de transfert ou de donation et lui confère une affectation, comprenant des devoirs, responsabilités, des obligations, des droits etc. d’un ou plusieurs fiduciaire (celui qui administre la fiducie) en faveur d’un ou plusieurs bénéficiaires (celui qui bénéficie de la fiducie)

Révision droit fiscal I Source de revenu – Art. 3 LIR : Emploi, bien (location, dividende, intérêt), entreprise, autres sources de revenus (56 à 59 LIR) Type revenu/ Fiducie

Société par actions

Particulier

Société de personne

Emploi

-

-

X

-

Entreprise

X

X

X

X

Bien

X

X

X

X

Type de véhicule

Autre source

X

X

X

X

Contribuable Une personne au sens de la LIR Pas un contribuable, mais les personnes qui la composent oui en proportion des parts qu’ils possèdent. C’est une entité transparente aux fins fiscales, ce qui impliquent que ces revenus et ces pertes seront attribuées aux associés en proportion

Une fiducie c'est? C’est une entité hybride aux fins fiscales – On peut faire en sorte que le revenu soit taxé dans les mains de la fiducie ou encore entre les mains du bénéficiaire. Art. 122 LIR indique que la fiducie est CONSIDÉRÉE comme un contribuable aux fins fiscales (un particulier). La fiducie n’est pas une personne aux fins fiscales, mais elle est considérée comme un particulier. Le fait qu’elle soit un contribuable particulier aux fins fiscales n’implique pas qu’elle va devoir se taxer sur son revenu (entre ses mains). Hybride dans le sens qu’elle doit faire une déclaration de revenus, mais pas nécessairement qu’elle doit se taxer elle-même sur ces revenus. Ex. calcul de revenu net d’une fiducie

Revenu / 0 ou + (si perte go en 3d) 3a)

Entreprise : 100 000$

Gain en capital imposable – perte en capital déductible / 0 ou + 3b) Gain en capital imposable : 30 000$ 3c)

Déductions

3d)

Pertes

Revenu net : 130 000$ Attribution de revenu au bénéficiaire (ex) : 100 000$

Revenu net moins déductions : 30 000$ La fiducie peut, dans le calcul de son revenu net, prendre certaines déductions (ex. les sommes qu’elle a payée ou payera au bénéficiaire - attribution)

Fiducie discrétionnaire La fiducie décide de l’attribution des revenus aux bénéficiaires par les fiduciaires (à qui, combien, quand)

Règle du conduit (tuyau) Ce qui est du GK pour la fiducie est aussi du GK pour le bénéficiaire, idem pour le traitement du dividende

Remarque Le côté hybride de la fiducie (imposition entre ses mains OU entre les mains du bénéficiaire) et la règle du conduit (le revenu garde sa nature et ses traitements fiscaux lorsque versés aux bénéficiaires

Certaines dispositions législatives[2] 2. Toute personne est titulaire d’un patrimoine. Celui-ci peut faire l’objet d’une division ou d’une affectation, mais dans la seule mesure prévue par la loi. 911. On peut, à l’égard d’un bien, être titulaire, seul ou avec d’autres, d’un droit de propriété ou d’un autre droit réel, ou encore être possesseur du bien.

On peut aussi être détenteur ou administrateur du bien d’autrui, ou être fiduciaire d’un bien affecté à une fin particulière. 915. Les biens appartiennent aux personnes ou à l’État, ou font, en certains cas, l’objet d’une affectation. 1261. Le patrimoine fiduciaire, formé des biens transférés en fiducie, constitue un patrimoine d’affectation autonome et distinct de celui du constituant, du fiduciaire ou du bénéficiaire, sur lequel aucun d’entre eux n’a de droit réel. 1281. Le constituant peut se réserver le droit de recevoir les fruits et revenus ou, éventuellement, le capital d’une fiducie, même constituée à titre gratuit, ou de participer aux avantages qu’elle procure. 1282. Le constituant peut se réserver ou conférer au fiduciaire ou à un tiers la faculté d’élire les bénéficiaires (Qui sera bénéficiaire de la fiducie) ou de déterminer leur part (Combien chacun recevra). C’EST-CE QU’ON APPELLE UNE FIDUCIE DISCRÉTIONNAIRE

Fiducie d'utilité sociale : note préliminaire En cas de fiducie d’utilité sociale, la faculté du fiduciaire d’élire les bénéficiaires et de déterminer leur part se présume // En cas de fiducie personnelle ou d’utilité privée, la faculté d’élire ne peut être exercée par le fiduciaire ou le tiers que si la catégorie de personnes parmi lesquelles ils doivent choisir le bénéficiaire est clairement déterminée dans l’acte constitutif. 1er caractéristique : faculté d’élire les bénéficiaires OU déterminer les parts 1283. Celui qui a la faculté d’élire les bénéficiaires ou de déterminer leur part l’exerce comme il l’entend; il peut modifier ou révoquer sa décision pour les besoins de la fiducie. Celui qui exerce la faculté ne peut le faire à son propre avantage. Nature discrétionnaire de la fiducie : exercice de la faculté d’élection ou de détermination de part comme il le veut Attention : ne pas le faire à son propre avantage 1282 Code civil du Québec + 1283 Code civil du Québec = confirme les balises de la fiducie discrétionnaire (qui nous permette d’en créer)

Définition Masse de bien issue d’un transfert d’un patrimoine (du constituant) vers le patrimoine d’affectation créé, affectée à une affectation particulière et qui n’a pas de propriétaire à sa tête

Type d’utilité Protection d’actif (sortir un bien de son patrimoine pour éviter l’inclusion au gage commun des créanciers), utilité publique ou privée, discrétionnaire (aucune valeur pour les créanciers) ou non discrétionnaire (alors certaine valeur pour les créanciers), fractionnement de revenus, déplacement d’impôts (pas du report d’impôt), en matière de tutelle (somme d’argent léguée à un enfant mineur), gel successoral

Comparaison Fiduciaire s’apparente à un administrateur pour une Société par actions / Un bénéficiaire s’apparente à un actionnaire pour une Société par actions / Bénéficiaire du revenu s’apparente à un actionnaire qui peut recevoir des dividendes / Bénéficiaire du capital s’apparente à un actionnaire qui a droit au reliquat

Gouvernance Ensemble des règles qui vise la gestion et l’administration d’une organisation (patrimoine inclus) comprenant des obligations et des responsabilités, etc. La gouvernance d’une Société par actions est très loin de la gouvernance d’une fiducie Si je suis bénéficiaire d’une fiducie, j’aurai potentiellement des droits au revenu et/ou des droits au capital et/ou les deux Valeur d’une action : Valeur actif – Valeur passif – Valeur rachat privilégié = Valeur / actions ordinaire = Valeur d’une action – Valeur objective Valeur d’un droit de bénéficiaire : $ ou rien, selon la nature discrétionnaire ou non de la fiducie (niveau de discrétion) – Valeur subjective si fiducie discrétionnaire

Vocables Titre de fiducie, unité de fiducie, participation dans une fiducie, part dans une fiducie Fiducie non-discrétionnaire irrévocable (souvent en matière testamentaire)

Différence entre taxé entre les mains de qui vs à qui il est remis (paiement directement à un tiers par exemple) La discrétion quant à la distribution des revenus/capital = permet une meilleure évolution de la fiducie dans le temps (cas classique des enfants) Permet de s’assurer que le capital de la fiducie sera disponible sur plusieurs générations – but de continuité

Fiducie aux bénéficices exclusif du conjoint Fiducie aux bénéfices exclusif du conjoint – intéressant au point de vue fiscal Premier ordre (conjoint), deuxième ordre (enfants), remise du capital – petits-enfants) – Un exemple parmi tant d’autres Max. 2 ordres de bénéficiaires du revenus – La fiducie doit prendre fin un moment donné, c’est ce que ça permet Attention, on ne divise pas le droit au capital par souche, mais égalitaire entre les bénéficiaires pour éviter les Game of Throne…! En matière de tutelle en faveur d’un mineur (grosse somme léguée sans fiducie) = tout plein de tracas additionnel – Mieux de léguer en fiducie En cas de décès, je suis réputée avoir disposé de tous mes biens à la JVM / Disposition réputée = possiblement du GK/GKI (GK = Produit de disposition - Prix base rajusté) / Ex. immeuble 1,5M (PBR de 50k) = GK de 1,45M Éviter la récupération de l'amortissement (possible que ça arrive vu disposition réputée) – Ça consiste en quoi ? Achat d’un immeuble à revenus 2016: 500k Calcul du revenu de bien : Inclusion 9(1) LIR (loyer) – Déductions (dépenses, amortissement) = Revenu de bien Loyer : 100k Amortissement : 4%*500k = 20k (règle demi-taux = 10k) Revenu de bien : 90k

18(1)b) : dépense en capital (coût d’acquisition de l’immeuble) = non déductible vu principe de rapprochement du produits et des charges (bien susceptible du revenu sur plusieurs années – Amortissement) 20(1)a) : déduction du coût autorisé (règlement – 1100 et annexe (liste de biens) / Plus le bien a une durée de vie longue, plus il va déprécier sur longtemps (déduction sera plus petite) et vice-versa / Ex. immeuble 4% vs logiciel informatique 50% Fraction Non Amortie Coût Capital : 490k dans ce cas-ci 2017 : loyer 120k – amortissement 4% de 490k = 19,6k = 100 400$ Fraction non amortie du coût en capital : 470 400$

Notion de récupération d’amortissement (13(1) LIR) et de perte finale Au moment de la disposition du bien, la déduction pour amortissement est une déduction TEMPORAIRE qui doit correspondre à la perte de valeur réelle du bien Comment on fait pour déterminer la perte de valeur réelle d’un bien : au moment de la disposition du bien Fraction non amortie du coût en capital (13(21) LIR) – le moindre entre 1) coût d’acquisition OU 2) produit de disposition = perte réelle Résultat négatif : Récupération d’amortissement Résultat positif : perte finale Trilogie : 13(21) + 13(1) + 20(16) LIR Quelle est donc la perte de valeur réelle de l’exemple (coût 500k – Fnacc 470 400$ Vente 470 000$) Étape 1 :Perte de valeur réelle = 500 000$ - 470 000$ = 30 000$ (donc une perte finale) Déterminer l’amortissement accordé : 29 600$ Perte de valeur réelle : 30 000$ Perte finale de 400$ - 20(16) LIR / Même traitement fiscal que l’amortissement accordé (donc dans le calcul du revenu net)



Autre scénario :

Perte de valeur réelle = 500 000$ - 550 000$ = 50 000$ (donc une récupération d’amortissement / gain en capital) Amortissement accordé : 29 600$ Augmentation de valeur : 50 000$ Récupération d’amortissement de 29 600 $ puisque le bien a pris de la valeur au lieu d’en perdre Deux solutions : un chèque au gouvernement (aucun sens) OU par inclusion dans le calcul du revenu net (c’est comme ça) 13 LIR 

Autre scénario :

Perte de valeur réelle = 500 000$ - 490 000$ = 10 000$ (donc une récupération d’amortissement même si perte au moment de la disposition du bien) Amortissement accordé : 29 600$ Perte de valeur : 10 000$ Récupération d’amortissement de 19 600 $ puisque le bien a perdu de la valeur au lieu d’en prendre 39(1)b) LIR : circonstance d’une perte en capital Exception du bien amortissable quant à la perte en capital

Note Impossible de réaliser une perte en capital lors de la disposition d’un bien amortissable C’est le traitement de la perte finale qui s’applique à la perte sur un bien amortissable – Avantage : ne se divise pas en deux Lors de la disposition d’un bien amortissable : Perte en capital = NON Scénario 1 : Perte finale = OUI 20(16) LIR Scénario 2 : Gain en capital = OUI 38 LIR + Récupération d’amortissement

On se valide avec Fnacc MOINS (Coût OU Produit disposition / Moindre des deux) = + (perte finale) OU - (récupération) La récupération d’amortissement NE PEUT JAMAIS dépasser le montant d’amortissement utilisé au cours des années. Ce qui est du GK est du GK et traité comme tel, ce qui est de la récupération est de la récupération est traitée comme telle Coût du bien / PD / Montant amortissement réclamé / Faire divers scénarios! Au décès, il faut se questionner sur le potentiel de gain en capital ET sur la récupération d’amortissement

Le gel successoral Le cas du gel successoral : c’est faire en sorte d’avoir un produit de disposition moindre par une JVM moindre JVM = PD dans le cas du décès Décès = disposition réputée donc ouverture au GK GK/PK = PD – PBR Plus le PD, plus le GK peut être grand/plus petite sera la perte Ex. Actionnaire d’une SPA (âge : 30 ans) / Actions ordinaires pour 100k / 30 ans plus tard, ses actionnaires valent 10M / Gel successoral par la conversion en actions privilégiées (échange, conversion) – on appelle ces actions : action de gel Moment opportun : âge, durée de vie, valeur des actions Actions ordinaires = susceptible de prendre de la valeur VS Actions privilégiés = pas susceptible de prendre de la valeur (Valeur action privilégiée = prix de rachat qui ne bouge pas selon la santé financière de la SPA)  

 

30 ans : 100 000$ 60 ans : 10 millions – Gel successoral en convertissant les actions en actions privilégiées ayant une valeur de rachat de 1$ chacune (ex. 1000 actions ordinaires valant 10 millions = 10 millions d’actions privilégiées avec des droits alléchant) / On cristallise la valeur de la société dans ces actions 85 ans : 25 millions S’il meurt à 60 ans : GK = PD (10 millions) – PBR (100 000$) = 9,9M

Place de la fiducie dans tout ça? Fiducie peut souscrire aux actions ordinaires nouvellement requise par la conversion / Permet de continuer de contrôler via les

fiduciaires / Fiducie discrétionnaire / Permettra la protection d’actif et du fractionnement de revenus

À quoi ça sert? Geler la valeur des actions possédées à une date donnée dans le but de différer (on diffère la prise de valeur entre la date du gel et la date de mon décès) l’impôt (sur le gain en capital résultant de la disposition réputée des actions au décès de la personne)

Deux dates importantes La date du gel ((JVM des actions / ex. 5M) – Est-ce qu’on pense que la valeur des actions va augmenter de manière significative entre le moment du gel envisagé et votre décès éventuel) et la date du décès (disposition réputée de tous mes biens à la JVM / ex. 15M Sans gel : PD (15M) – PBR (2) = GK de 13M et un Gain en capital imposable de 6.5M // Avec gel : PD (5M vu gel) – PBR (2M) = 3M et donc 1.5M de Gain en capital imposable) La prise de valeur entre le moment du gel et le décès : le gel est fait dans un but successoral / qui va souscrire aux actions ordinaires après le gel? les enfants, la relève, le conjoint // on diffère d’une génération l’imposition sur la prise de valeur des actions ordinaires nouvellement souscrites Valeur de rachat des actions privilégiées doit égaler a JVM des actions transformées sinon conséquences fiscales pour l’auteur du transfert ou les autres actionnaires

Note additionnelle Une succession aux fins fiscales est une fiducie Si ce sont déjà des actions privilégiées = pas de gel puisque le gel est déjà opérer et que ces actions ne sont pas susceptible de prendre de la valeur En théorie, il y a disposition des actions au moment du gel. Si on réalise un gain en capital entre l’acquisition des actions et le gel, on peut passer par un roulement fiscal pour éviter l’imposition

Comment on procède? On transforme (convertir (mécanisme de roulement fiscal 51 LIR, échanger, remaniement de capital 86 LIR, autre mécanisme de roulement 85 LIR) nos actions ordinaires en actions privilégiés

Est-ce que ça aide?

Un certain désavantage pour l’auteur, mais dans le but de différer pour la prochaine génération

À quel moment? Au moment où la valeur des actions est la plus basse possible, dans l’optique où elles vont prendre de la valeur de manière significative d’ici mon décès, et du moment où le dividende que la personne en tire est OK pour subvenir à ses besoins. Mais pas trop tard dans le cheminement Critère 1 : faible valeur des actions Critère 2 : Dividende que la personne peut recevoir sur ses actions lui permet d’assurer un rythme de vie suffisant pour la personne Ex. démarrage entreprise 1980 / 1000$ d’actions ordinaires

Gel d’immeuble Possible indirectement en les transférant dans une SPA et ensuite geler les actions Gel partiel possible, technique de dégel successoral possible aussi

Pourquoi utiliser une fiducie pour procéder au gel successoral? Mise en place d’une fiducie dont les bénéficiaires seront les enfants, conjoint, etc., laquelle fiducie va souscrire à des nouvelles actions ordinaires suivantes le gel successoral / But? Fractionnement de revenu, protection d’actif (hors du patrimoine des bénéficiaires) Gel peut être fait avec ou sans fiducie

Analyse d'un modèle d’acte de fiducie Il s’agit d’une fiducie sous seing privé Certains prétendent que la fiducie doit être constituée obligatoirement par acte notarié en minute vu la nécessité d’un transfert de bien (vente, donation, etc.) et de l’article 1824 Code civil du Québec 1824. La donation d’un bien meuble ou immeuble s’effectue, à peine de nullité absolue, par acte notarié en minute; elle doit être publiée.

Il est fait exception à ces règles lorsque, s’agissant de la donation d’un bien meuble, le consentement des parties s’accompagne de la délivrance et de la possession immédiate du bien. Exception du don manuel est 99% applicable en matière de fiducie, mais il est tout de même constaté par écrit Acte d’aliénation (pouvant être préjudiciable) qui nécessite la vérification du consentement du donataire (par exemple) / Transmission manuelle d’un bien = tu le réalise ce que tu fais, c’est aussi une forme de publicité  

Un constituant Trois fiduciaires (premier préambule)

Pourquoi trois fiduciaires? Il faut un fiduciaire qui est ni constituant ni bénéficiaire, il faut absolument un fiduciaire indépendant / administration impartiale, désintéressée, éviter l’impasse (donc jamais 2 fiduciaires), etc. 1275. Le constituant ou le bénéficiaire peut être fiduciaire, mais il doit agir conjointement avec un fiduciaire qui n’est ni constituant ni bénéficiaire. Pour des raisons fiscales aussi : pour éviter l’application de l’article 75(2) LIR 

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Préambule A en lien avec 1260 Code civil du Québec – Constituer un patrimoine (désire constituer un patrimoine fiduciaire) pour lui transférer un bien (somme de 5$) dont le fiduciaire (via la signature à l’acte) acceptera l’administration et la détention avec une affectation (pour le bénéfice des bénéficiaires) Préambule B en lien avec 2 et 1260 Code civil du Québec – Régime juridique du patrimoine d’affectation sur lequel personne n’a de droit réel (1261 Code civil du Québec) Préambule C en lien avec 1824 Code civil du Québec – Constater le don manuel en faveur de la fiducie par écrit

Tout autre bien – 1293 Code civil du Québec / Notion d’accroissement du patrimoine fiduciaire 

Définitions Bénéficiaire : personne désignée

Capital : Voir la définition de l’acte ou encore la définition du Code civil du Québec / Donation initiale et autres biens acquis 909. Sont du capital les biens dont on tire des fruits et revenus, les biens affectés au service ou à l’exploitation d’une entreprise, les actions ou les parts sociales d’une person...