O TRATAMENTO DA TIPICIDADE NO FUNCIONALISMO ROXINIANO E OS LIMITES DA CUMPLICIDADE ATRAVÉS DE CONDUTAS NEUTRAS: UMA ANÁLISE DO CASO OSKAR GRÖNING (3 StR - 49/16) PDF

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DELICTAE, Vol. 4, Nº7, Jul..-Dez. 2019 | 42 O TRATAMENTO DA TIPICIDADE NO FUNCIONALISMO ROXINIANO E OS LIMITES DA CUMPLICIDADE ATRAVÉS DE CONDUTAS NEUTRAS: UMA ANÁLISE DO CASO OSKAR GRÖNING (3 StR - 49/16) TREATMENT OF TYPICITY IN ROXINIAN FUNCTIONALISM AND LIMITS OF COMPLIANCE THROUGH NEUTRAL CONDU...

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O TRATAMENTO DA TIPICIDADE NO FUNCIONALISMO ROXINIANO E OS LIMITES DA CUMPLICIDADE ATRAVÉS DE CONDUTAS NEUTRAS: UMA ANÁLISE DO CASO OSKAR GRÖNING (3 StR - 49/16) TREATMENT OF TYPICITY IN ROXINIAN FUNCTIONALISM AND LIMITS OF COMPLIANCE THROUGH NEUTRAL CONDUITS: AN ANALYSIS OF THE OSKAR GRÖNING CASE (3 StR - 49/16) Luiz Henrique Carvalheiro Rossetto1 USP

Resumo

O presente artigo visa a discutir o problema da cumplicidade por ações neutras (“Beihilfe durch neutrale Handlungen”), segundo o qual a relevância penal de uma conduta deveria ser restringida quando considerada “socialmente (ou profissionalmente) adequada”, i.e., permitida. O foco recai nos argumentos apresentados por Claus Roxin em seu comentário referente à condenação de Oskar Gröning, condenado por inúmeros assassinatos perpetrados nos campos de extermínio Nazistas. Ainda, o artigo ressalta a ligação entre a abordagem sustentada pelo penalista alemão nos âmbitos da parte geral, da tipicidade e dos limites da cumplicidade, a fim de promover uma revisão da discussão. Em conclusão, argumenta-se que a solução proposta por Roxin é consistente em relação às suas premissas sistemáticas e adequada a um Direito Penal do fato. Palavras-chave Teoria do crime. Tipicidade. Imputação objetiva. Cumplicidade por ações neutras; cumplicidade. Funcionalismo. Abstract

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Mestrando em Direito Penal, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

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The present paper aims to discuss the issue of the complicity through neutral actions (“Beihilfe durch neutrale Handlungen”), according to which the criminal liability of a conduct should be constricted when considered as “socially (or professionally) adequate”, i.e., permitted. Its focus relies on the arguments presented by Claus Roxin concerning the conviction of Oskar Gröning, who was found guilty of numerous manslaughters perpetrated at the death camps under National-Socialism. Thus, the link between the approach supported by the German scholar concerning the general part, the definition of a criminal offense (“Tatbestandsmäßigkeit”) and the limits of complicity is highlighted in order to reframe the discussion as a whole. In conclusion, the paper argues that, in spite of some critical views, the solution proposed by Roxin is consistent with his systematic premises and suitable for a criminal law focused on the offense (“Tatstrafrecht”), not the offender. Keywords

Crime theory. Typiciity. Objective imputation. Complicity in neutral actions. Complicity. Functionalism.

1. INTRODUÇÃO: A CONSTRUÇÃO DA TIPICIDADE NO FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO-RACIONAL “De que serve, porém, a solução de um problema jurídico, que apesar de sua linda clareza e uniformidade é político-criminalmente errada?”2. Esta frase de Claus Roxin sintetiza a essência de um amplo e contínuo trabalho sistemático em torno da dogmática jurídico-penal. Ela exprime a principal preocupação do penalista de Munique, isto é, o estabelecimento de uma interação mútua entre dogmática penal e política criminal. É a partir desse questionamento fundamental que a obra de Roxin será desenvolvida, de maneira que a discussão referente à sua compreensão

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ROXIN, Claus. Política Criminal e Sistema Jurídico Penal (trad. Luís Greco). Rio de janeiro: Renovar, 2002, p. 7.

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da tipicidade pressupõe um esclarecimento prévio a respeito do seu sistema teleológico-racional. Para tanto, é pertinente rememorar as suas principais premissas, concebidas a partir dos anos 70 e refinadas nas edições mais recentes de seu Tratado. A formulação desse sistema remonta ao célebre Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, breve obra em que o autor discute as implicações da ciência penal conjunta ou global, concebida por Franz von Liszt. Este modelo se caracterizava por uma marcante separação entre política criminal e dogmática penal: à primeira caberia a tarefa da “luta contra a criminalidade”, conforme constava do seu conhecido programa de Marburgo, enquanto a segunda estaria incumbida da função – liberal e garantista – de garantir uma aplicação uniforme e coerente do Direito Penal, convertido numa verdadeira “carta magna do delinquente”3. Em síntese, a dogmática penal seria a “barreira intransponível da política criminal”, a qual seria alheia ao labor sistemático do penalista4. Neste sentido, Roxin já mencionava uma suposta crise da abordagem sistemática do Direito Penal, em especial na teoria do delito5, afirmação que é reforçada tanto nas edições mais recentes de seu Tratado6 como em trabalhos de outros autores7. Muito embora um abandono do pensamento sistemático não lhe pareça algo viável8, o penalista de Munique enumera alguns perigos dessa concepção, como o descuido em relação à solução justa de certos casos individuais9, a redução da possibilidade de

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ROXIN, Claus. Kriminalpolitik und Strafrechtssystem. Berlin: De Gruyter, 1973, pp. 12. 4 ROXIN, op. cit., p. 2. 5 ROXIN, op. cit., p. 5. 6 Cf. ROXIN, Claus. Strafrecht I. München: C.H. Beck, 2006, pp. 214 e ss. 7 HRUSCHKA, Joachim. “Kann Und Sollte Die Strafrechtswissenschaft Systematisch Sein?” JuristenZeitung, vol. 40, no. 1, 1985, p. 9. 8 Cf. Kriminalpolitik, p. 6. 9 Cf. Strafrecht, p. 215.

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solução de problemas10, a viabilização de conclusões político-criminalmente ilegítimas11 e a excessiva abstração conceitual12. Assim, recorre o autor à tópica de Viehweg, propondo um sistema jurídico-penal atento ao manejo de problemas concretos.13 Dessa forma, a dogmática abandona a posição de “barreira intransponível da política criminal”, na medida em que “os problemas de política criminal compõem o conteúdo da teoria geral do crime”14. É a partir dessas bases que Roxin desenvolve seu sistema funcional-teleológico. Tal sistema se assenta tanto na negação da ontologia finalista como na reformulação das premissas do neokantismo15, de maneira que a referência a valores é substituída por um atrelamento a fins político criminais, ou “valorações teleológicas” (wertende Zielsetzungen)16. A construção de um sistema vinculado aos “fundamentos político-criminais das modernas teorias da pena”17 influenciaria, de forma relevante, a solução de problemas dogmáticos18. Em síntese, as categorias sistemáticas da teoria do delito – tipicidade, antijuricidade e culpabilidade – passam a ser compreendidas como “instrumentos de uma valoração político-criminal”19. Antes da análise referente aos reflexos dessa concepção na categoria da tipicidade, cumpre rememorar o desenvolvimento e o significado da categoria no âmbito da teoria geral do delito, tema com o qual nos ocuparemos adiante. É de se notar que, apesar de representar um conceito-chave no direito penal, bem como o primeiro nível do modelo

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Op. cit., p. 216. Op. cit., p. 217. 12 Op. cit., p. 218. 13 Op. cit., p. 219. 14 Cf. Kriminalpolitik, p. 8. 15 Cf. Strafrecht, p. 206. 16 Op. cit., p. 222. 17 Op. cit., p. 206. 18 Op. cit., pp. 221 e ss. 19 Op. cit., p. 222. 11

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analítico do crime, a tipicidade foi o último elemento a ser concebido como uma categoria propriamente autônoma. Nesse sentido, é de se mencionar o ensinamento de Cláudio Brandão: “É relevante realçar que ela não desenvolve um papel meramente formal, mas, ao contrário, a tipicidade é o suporte através do qual o direito penal se apoia para a construção de um caminho para o conhecimento da proibição; e, é aí que se assenta a sua fundamental importância, pois ela também revelará o conteúdo dessa proibição, isto é, a sua substância”20.

Muito embora o termo Tatbestand – usualmente traduzido para “tipicidade” ou “delito-tipo”21 – tenha sido inserido na teoria jurídica do delito por Beling, o conceito não foi originado na obra deste autor. Assim, cumpre esmiuçar a genealogia dessa categoria, genericamente compreendida não só como a definição legal de uma dada conduta delitiva, mas também como uma “relação de fundamentação”22 do conteúdo da norma incriminadora. Na realidade, o termo Tatbestand remonta ao direito processual. Em seu parágrafo 133, a Ordenança Criminal Prussiana de 1805 associava o conceito ao conjunto de circunstâncias que tornassem certa ou altamente

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BRANDÃO, Cláudio. Tipicidade e Interpretação no Direito Penal. Seqüência: Estudos Jurídicos e Políticos, Florianópolis, v. 35, n. 68, p. 66. 21 BRANDÃO, op. cit., p. 68. A primeira opção de tradução é de Soler, enquanto a segunda foi difundida na obra de Jimenez de Asúa. 22 KÖHLER, Michael. Strafrecht. Berlin: Springer, 1997, p. 119.

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provável a ocorrência de um delito23. Tratava-se, então, de uma definição do chamado corpus delicti, noção que impregnou a ciência penal alemã durante a transição entre os séculos XVIII e XIX24. Assim, por exemplo, Klein definia a tipicidade como “aqueles fatos que, compreendidos conjuntamente, determinam o conceito de certa categoria de crime”25. Em sentido similar, Stübel falava no “conjunto de todos aqueles fatos dos quais a punição determinada em uma lei criminal deva resultar”26. Só a partir da obra de Beling, em 1906, é que a tipicidade passa a ser concebida não como um elemento classificatório da parte especial, mas como uma categoria inserida na teoria geral do delito27. Tal categoria se apresenta como um reflexo do princípio da legalidade, compreendendo, então, uma adequação entre a conduta e a lei penal28. Esse modelo, oriundo de um pensamento classificatório29, enxergava a tipicidade como sendo uma “medida puramente descritiva”, desprovida de qualquer juízo valorativo.30 Nas palavras do próprio Beling, a conduta é apenas caracterizada como típica, mas não normatizada como antijurídica31. É importante estar familiarizado com esse contexto para compreender como o sistema teleológico de Roxin procura reformular essa categoria a partir de valorações político-criminais, assim como as eventuais limitações aí

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Cf. BRANDÃO, op. cit., p. 68; no mesmo sentido, PAWLIK, Michael. Das Unrecht des Bürgers: Grundlinien der Allgemeinen Verbrechenslehre. Tübingen: Mohr Siebeck, 2012, p. 192. 24 Cf. PAWLIK, op. cit., p. 193. 25 Apud PAWLIK, p. 193: “diejenigen Tatsachen, welche zusammengenommenen den Begriff einer gewissen Gattung von Verbrechen bestimen“ (trad. livre). 26 Apud. PAWLIK, p. 193: “Inbegriff aller diejenigen Tatsachen, auf welche die in einem Criminalgesetze bestimmte Strafe erfolgen soll“ (trad. livre). 27 BRANDÃO, op. cit., p. 70; PAWLIK, op. cit., p. 193. 28 PAWLIK, op. cit., p. 195. 29 Idem, ibidem. 30 PAWLIK, op. cit., p. 199. 31 Idem, ibidem.

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remanescentes, especialmente no que diz respeito às conclusões do referido autor no caso Gröning. Apreendidas essas noções fundamentais, cabe discutir as principais implicações do modelo funcionalista na teoria do delito, especialmente na tipicidade e no tratamento das chamadas condutas neutras. Como já se apontou, cada nível da teoria do crime deve ser desenvolvido a partir de valorações político criminais: “As categorias delitivas – tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade – são de antemão vistas, desenvolvidas e sistematizadas sob o prisma da sua função político-criminal. [...] O tipo fica sob o fio condutor da taxatividade da lei, ao qual a legitimação da dogmática costuma ser reduzida; na realidade, os tipos se prestam a cumprir a proposição do nullum crimen, e é a partir dela que a análise dogmática deve se desenvolver”.32

Dessa maneira, o tipo é apreendido a partir de uma finalidade político-criminal: por um lado, a avaliação abstrata da necessidade de pena atende a uma finalidade preventivo-geral; por outro, a categoria da tipicidade compreende uma função de garantia33, situada num “direito penal do tipo” (em contraposição a um direito penal de disposição interna) e com referência ao fato (em contraposição a um direito penal do autor)34.

ROXIN, Kriminalpolitik, p. 15. Em tradução livre: “daß die einzelnen Deliktskategorien – Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit, Schuld — von vornherein unter dem Blickwinkel ihrer kriminalpolitischen Funktion zu sehen, zu entfalten und zu systematisieren sind. [...] Der Tatbestand steht unter dem Leitmotiv der Gesetzesbestimmtheit, auf das die Legitimation der Dogmatik oft allein reduziert worden ist; die Tatbestände dienen wirklich der Erfüllung des nullum-crimen-Satzes, und von ihm her muß die dogmatische Aufgliederung erfolgen“. 33 ROXIN, Strafrecht, p. 223; idem, Teoría del Tipo Penal. Buenos Aires: BdeF, p. 174. 34 Idem, p. 280. 32

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Antes de avançar nesse tópico, no entanto, alguns esclarecimentos a respeito do conceito de necessidade de pena (Strafbedüftigkeit) podem se mostrar necessários. Em primeiro lugar, cabe destacar que sentido do termo na literatura jurídico-penal é cambiante, ora sendo empregado como sinônimo de merecimento de pena35 (Strafwürdigkeit), ora significando um critério distinto na análise da legitimidade de normas penais, contexto em que este seria um pressuposto daquela36. Em termos gerais, pode-se afirmar que a ideia de necessidade de pena se associa a um juízo político-criminal relativo à necessidade e adequação37 da intervenção penal, à luz de critérios utilitaristas38. O sentido que Roxin atribui à necessidade de pena no âmbito da tipicidade, contudo, diverge ligeiramente da concepção supracitada. Ainda que a interpretação (teleológica) do tipo, por motivos de prevenção geral, deva incluir de forma plena os comportamentos reprovados juridicamente, esse efeito preventivo também dependeria da maior taxatividade possível39. Assim, por mais que o tipo se encontre numa área

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DECKERT, Antje. ZIS 6/2013, p. 267. Cf. SEHER, Gerhard. La Legitimación de Normas Penales Basadas em Princípios y el Concepto de Bien Jurídico, p. 90. In: HEFENDEHL, Roland. La Teoria del Bien Jurídico. Marcial Pons: Barcelona, 2007. 37 VOLK, Klaus, Entkriminalisierung durch Strafwürdigkeitskriterien jenseits des Deliktsaufbaus. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 97(4), p. 896. 38 Cf. SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria. Aproximacíon al Derecho Penal Contemporáneo. Buenos Aires: BdeF, 2012, p. 455 39 ROXIN, Strafrecht, p. 223. Neste sentido, Roxin considera atual a fundamentação, já presente em Feuerbach, do princípio da legalidade a partir da teoria da coação psicológica (p. 147). Em sentido contrário, ver GRECO, Luís. Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie. Berlin: Duncker und Humblot, 2011, pp. 254 e ss. De tomo modo, cabe registrar a visão de Naucke a respeito desse tópico. Segundo este autor, essa relação pressuposta por Feuerbach só faz sentido à luz de uma relação entre lei e dignidade penal, isto é, diante de um injusto efetivamente grave (cf. NAUCKE, Wolfgang. La progresiva pérdida de contenido del principio de legalidad penal como consecuencia de un positivismo 36

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de conflito40 entre a finalidade e a taxatividade legal, a interpretação judicial não pode ultrapassar o limite semântico da norma, sob pena de se incorrer numa inadmissível analogia41. É a partir dessas concepções que Roxin desenvolve seu conhecido modelo de imputação objetiva, a qual resultaria num “balanceamento entre interesses de segurança e liberdade”42. Trata-se, em suma, do chamado tipo-garantia. Nesse sentido, cabe mencionar a lição de Moreno Hernández: “O tipo descreve aquilo que, a juízo do legislador, deve ser objeto de regramento da norma penal, isto é, aquilo que é por ela proibido ou prescrito, e que não pode ser outra coisa senão a conduta humana, tal como ela se apresenta na realidade. A proibição ou prescrição são elaboradas em função de bens jurídicos, os quais devem ser protegidos pela norma penal, tal como determina a tarefa político-criminal do Direito Penal. Nestes termos, cumprir as exigências do Nullum crimen significa que o tipo penal deve ser “preciso” ao invés de “indeterminado”, devendo descrever o objeto da proibição ou mandamento de forma “completa”, de maneira que a segurança jurídica do indivíduo possa ser inferida a partir dos dados inseridos em seu conteúdo.”43

relativista y politizado. Trad. Pablo Sánchez-Ostiz Gutiérrez. In: La insostenible situación del derecho penal. Granada: Comares, 2000, p. 535). 40 Idem, ibidem. 41 Idem, p. 150. 42 ROXIN, Claus. Das strafrechtliche Unrecht im Spannungsfeld von Rechtsgüterschutz und individueller Freiheit. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 116(4), p. 930. 43 HERNÁNDEZ, Moisés Moreno. Über die Verknüpfungen von Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik (Ontologismus versus Normativismus?). In: Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag am 15. Mai 2001, p. 84. “Der Straftatbestand beschreibt in der Tat das, was, nach dem Urteilsvermögen des Gesetzgebers, der Regelungsgegenstand der Strafnorm sein sollte, d. h. das, was die Norm verbietet oder vorschreibt und was nichts anderes sein kann als das menschliche Verhalten, so wie es sich in der Realität darstellt. Das Verbot oder die Vorschrift werden auf Grund der Rechtsgüter erstellt, welche durch

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Ante estes esclarecimentos, seria pertinente expor algumas críticas concebidas contra a formulação do tipo no marco de um funcionalismo racional-teleológico. Assim, por exemplo, Amelung sustenta que essa concepção do tipo nos termos do princípio da legalidade seria demasiadamente formal, sem qualquer determinação de conteúdo44. Nesses termos, afirma o referido autor que a construção de Roxin estaria na contramão da visão de alguns penalistas do período entreguerras, os quais já enxergavam um conflito de interesses no âmbito da tipicidade45. Para o penalista de Munique, esse juízo político-criminal seria pré-típico e exprimiria uma incumbência do legislador46. Nesse aspecto, Amelung chega a enxergar uma contradição no argumento de Roxin, que estaria muito próximo da separação entre política criminal e dogmática nos termos da concepção de Liszt47. Em sentido similar, argumenta Lampe que essa concepção da estrutura típica como corolário do nullum crimen sine lege seria inconvenientemente restrita48. Essa dimensão político-criminal, afirma o

die Strafnorm geschützt werden müssen, wie es die kriminalpolitische Aufgabe des Strafrechts bestimmt. Die Forderungen des Nullum-crimen-Satzes zu erfüllen, bedeutet demzufolge, daß der Straftatbestand klar und „präzise" und nicht „unbestimmt" sein muß und daß er „komplett" den Gegenstand des Verbots oder der Vorschrift beschreibt, damit daraus und aus den Daten, die in seinen Inhalt miteingeschlossen werden, die Rechtssicherheit des einzelnen abgeleitet werden kann“ (trad. livre). 44 AMELUNG, Knut. Zur Kritik des kriminalpolitischen Strafrechtssystems von Roxin. In: SCHÜNEMANN, Bernd (ed.). Grundfragen des modernen Strafrechtssystems. Berlin: De Gruyter, 1984, p. 87. 45 Idem, p. 88. 46 Idem, ibidem. 47 Idem, p. 89. 48 LAMPE, Ernst-Joachim. Zur funktionalen Begründung des Verbrechenssystems. In: Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag am 15. Mai 2001, p. 48.

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mencionado autor, não diria apenas respeito a uma legalidade penal formal, mas também abarcaria uma “necessidade político-criminal” de proteger potenciais vítimas de infrações criminais49. Segundo Lampe, portanto, a necessidade de uma compreensão funcional do Direito penal estaria demonstrada nos métodos interpretativos das normas jurídico-penais: a interpretação judicial de um enunciado típico deveria ser restritiva quando as suas consequências jurídicas se mostrarem inadequadas para os limites incluídos pela redação; por outro lado, caberia uma interpretação extensiva “nos limites da analogia” quando isso for exigido pelos “objetivos político-criminais” do legislador50. Os critérios para recorrer a u...