Orlando de Almeida Secco - Introdução ao Estudo do Direito - 11º Edição - Ano 2009.pdf PDF

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O r l a n d o d e A l m e id a S e c c o Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, titular da Í63 Câmara Cível. Professor de Direito Civil da Fhculdade de Direito Cândido Mendes. Ex-Professor de Introdução à Ciência do Direito da Universidade Gama Filho - UGF. Professor da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro - EMEBJ. Membro da Uniáo dos Juristas Católicos do Rio de Janeiro da Arquidiocese de S. Sebastião do Rio de Janeiro- UJUCARJ

In t r o d u ç ã o do

E stu d o

ao

D ireito 1/

11a edição

E d it o r a L u m e n J u ris

Rio de Janeiro 2009

Copyright © 2009 by Orlando De Almeida Secco

P r o d u ç ã o E d it o r ia l

Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA. não se responsabiliza pelas opiniões emitidas nesta obra.

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art. 184 e §§, e Lei nQ10.695, de 1^/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei na 9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

Impresso no Brasil Prínted in Brazil

“Preito de gratidão e am or." A meu pai, CESÁRIO SECCO, "in m em oriam ”. À minha mâe, VICTORINA DE JESUS SECCO, “in memoriam A minha esposa, MARLY LUSTOSA SECCO, eterna com panheira, inspiração e sustentáculo de m eus ideais. A os nossos filhos, LUÍS CARLOS LUSTOSA SECCO, LILIANE LUSTOSA SECCO e CRISTIANE LUSTOSA SECCO; e à nossa neta, CAROLINA SECCO LEITÃO DE ALBUQUERQUE MELO.

Sumário

Prefácio..................................................................................

xiii

Capítulo I INTRODUÇÃO AO DIREITO: DISCIPLINA FUNDAMENTAL 1. A Introdução ao Direito e a sua relação com o currí­ culo do Ensino Jurídico................................................. 2. A apresentação, as denominações e o caráter prope­ dêutico da disciplina.....................................................

1 2

Capítulo n SOCIEDADE E DIREITO 3. 4. 5. 6. 7. 8.

O homem como animal gregário................................ O mundo natural e o munto cultural......................... As relações sociais: cooperação e concorrência...... Ordenamento social.................................................... Normas técnicas e normas éticas.............................. Instituições fundamentais..........................................

11 12 12 14 16 20

Capítulo m AS DIVERSAS CONCEPÇÕES DO DIREITO 9. Direito Natural............................................................... 10. Direito Positivo.............................................................. 11. Direito Objetivo e Direito Subjetivo...........................

31 35 36 vü

Capítulo IV ORDENAMENTO JURÍDICO 12. 13. 14. 15. 16. 17.

Conceito........................................................................... Princípios......................................................................... Elementos........................................................................ O Ordenamento Jurídico Brasileiro.............................. Dever jurídico.................................................................. Conflitos de interesses e suas com posições......... .

41 43 44 45 48 52

Capítulo V A NORMA JURÍDICA 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25.

Conceito........................................................................... Estrutura....................................................................... Natureza........................................................... ............... Características................................................................ Funções............................................................................ Classificação.................................................................... Destinátirio..................................................................... Validade...........................................................................

57 58 66 66 68 71 85 88

Capítulo VI RELAÇÃO JURÍDICA 26. 27. 28. 29. 30.

Conceito........................................................................... Elementos.............................................. ......................... Fonte................................................ ................................ Espécies....................................... ................................... Efeitos..............................................................................

91 93 100 101 103

Capítulo VH FATO JURÍDICO EM SENTIDO AMPLO 31. Noção.......... ..................................................................... 32. Classificação.................................................................... 33. Conceituações................................................................. viii

105 105 107

34. Caracteres........................................................................ 35. Eficácia.......................................................... ..................

111 113

Capítulo VIU ATO JURÍDICO EM SENTIDO AMPLO 36. 37. 38. 39.

N oção............... ................................................................ Espécies............................................. ...................... ....... Condições de validade.................................................. Princípio da autonomia da vontade. Teoria da vonta­ de e da declaração......................................................... 40. Prqya, publicidade e modalidades............................... 41. Defeitos. Nulos, anuláveis e inexistentes..................

115 115 117 123 130 147

Capítulo IX ATO ILÍCITO 42. 43. 44. 45.

Noção................................................................................ Elementos........................................................................ Ilícito civil e Ilícito penal........................................... . Responsabilidade civil e responsabilidade criminal.

159 161 164 166

Capítulo X COERÇÃO E SANÇÃO 46. 47. 48. 49.

N oções........ ..................................................................... Conceitos.......................................................................... Classificação.................................................................... Ação judicial...................................................................

175 176 179 182

Capítulo XI CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR 50. N oção............................................................................... 51. Sinoníraia e diferenciação............................................. 52. Efeitos jurídicos...............................................................

189 190 192 ix

Capítuto XH AS CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE E O ABUSO DO DIREITO 53. 54. 55. 56. 57.

Legítima d efesa .............................................................. Estado de necessidade................................................. Estrito cumprimento de dever legal............................ Exercício regular de direito........................................... Abuso do direito.............................................................

195 201 206 207 209

Capítulo XM A AQUISIÇÃO DOS DIREITOS E O SEU EXERCÍCIO 58. 59. 60. 61.

Aquisição......................................................................... M odificação..................................................................... Exercício........................................................................... Defesa e conservação....................................................

213 218 220 222

Capítulo XIV A EXTINÇÃO DOS DIREITOS 62. 63. 64. 65. 66.

Perecimento do objeto................................................. Alienação......................................................................... Renúncia.......................................................................... Decadência..................................................................... Prescrição.........................................................................

225 226 226 228 235

Capítulo XV FORMAÇÃO DA LEI 67. 68. 69. 70. 71. 72.

Elaboração da Constituição.......................................... As fases do processo legislativo................... ,............. "Ifecatio legis"................................................................. Formação da lei estadual e da lei municipal............. Atos legislativos.............................................................. Lei e Regulamento.........................................................

243 244 254 255 256 260

Capítulo XVI HIERARQUIA E CONSTITUCIONALEDADE DAS LEIS 73. Noções de hierarquia..................................................... 74. Sistema hierárquico piramidal de Kelsen................... 75. Razões justificativas da hierarquia das leis e da Or­ dem Jurídica................................................................... 76. Constitucionalidade e inconstitucionalidade............ 77. Obrigatoriedade e aplicação das leis......................

263 264 266 267 268

Capítulo XVII INTERPRETAÇÃO DA LEI 78. 79. 80. 81. 82.

N oções.................... ......................................................... Espécies........................................................................... M étodos.... ......................... ............................................. Resultados....................................................................... Hermenêutica Jurídica..................................................

271 272 275 281 283

Capítulo XVIII LACUNAS NO DIREITO E FONTES DO DIREITO 83. 84. 85. 86. 87. 88. 89.

Considerações prévias.................................................. Analogia........ .................................................................. Costumes......................................................................... Princípios gerais do Direito........................................... Doutrina........................................................................... Jurisprudência............................................................... Eqüidade, Tratados Internacionais, Atos e Negócios Jurídicos......................................... .................................

287 291 294 299 302 304 309

Capítulo XJX CONFLITO DE LEIS NO TEMPO 90. Vigência tempordria da l e i ........................................... 91. Revogação da lei............................................................ 92. Lei ripristinatária...........................................................

313 314 318

93. Os conflitos de leis no tempo e suas soluções.......... 94. Princípig da irretroatividade da lei.............................. 95. Retroatividade e ultratividade da lei...........................

319 322 327

Capítulo XX CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO 96. 97. 98. 99. 100.

Limites da lei no espaço........................................... . O conflito de leis no espaço........................................ Direito Internacional Privado (DIP)............................ Princípios b á sico s........................................................ O sistema adotado no Brasil.......................................

331 333 334 335 338

Capítulo XXI A TOTALIDADE DOS SABERES JURÍDICOS 101. As quatro dimensões................................................... 102. Os ramos principais do Direito...................................

341 347

Bibliografia.............................................................................

355

Prefácio

A Ia edição desta obra, em 1981, teve com o justificati­ va do seu lançamento o fato de que naquela época nos dedicávam os ao ensino da disciplina “Introdução ao Es­ tudo do Direito” na Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Gama Filho e percebíam os o freqüente dile­ ma dos nossos alunos, os quais gostariam de possuir em mãos, para estudo e aprofundamento, tudo aquilo que lhes era ministrado durante as aulas e que, por motivos óbvios, não podia ser integralmente anotado nos momentos apro­ priados. Uma aula expositiva, realmente, por mais pausada que seja, impossibilita a sua literal transcrição. Aos alunos era muito mais importante prestar atenção no que lhes era transmitido do que registrar por escrito todas as palavras proferidas em aula. Passaram-se os anos e 10 (dez) novas edições foram lançadas, na seguinte ordem cronológica: em 1988, a segun­ da edição; em 1995, a terceira; em 1998, a quarta; em 1999, a quinta; em 2000, a sexta; em 2001, a sétima; em 2002, a oitava e em 2004, a nona, sendo que esta mereceu novas tiragens em 2005 e 2006, a décima, em 2007, sempre aten­ dendo aos pedidos feitos e assim que se esgotavam os exemplares disponíveis nas livrarias especializadas. O lançamento desta 11a edição segue essas mesmas motivações, sendo que mais uma vez optamos por manter inalterada a estrutura original da obra. Atualizamos, porém, o seu conteúdo! Fizemos isso em decorrência dos novos diplomas legais surgidos a partir da Constituição da República Fede­ rativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, den­ xiii

tre eles ressaltando-se o novo Código Civil (Lei n2 10.406, de 10 de janeiro de 2002), cuja vigência se iniciou na data de 11 de janeiro de 2003, com o também em razão da jurispru­ dência consolidada em várias decisões de nossos egrégios Tribunais Superiores e Estaduais, com a sua inegável influência no tocante à própria disciplina fundamental a que nos dedicaremos nesta reedição. À s professoras e professores de “ Introdução ao Direito” , que vêm com habitualidade recom endando este livro aos seus alunos, sentimo-nos especialm ente reconhe­ cidos e com muita honra dedicam os esta 10a edição. O AUTOR

xiv

Capítulo I Introdução ao Direito: Disciplina Fundamental 1. A "Introdução ao Direito" e a sua relação com o currículo do ensino jurídico -2 . A apresentação, as denominações e o caráter propedêuti­ co da disciplina.

1.

A “Introdução à Ciência do Direito" ou “Introdução

ao Estudo do Direito” , atualmente denominada “Introdu­ ção ao Direito", é uma disciplina fundamental e, com o o próprio nome está a indicar, introdutória. Por isso mesmo, tal matéria constitui o primeiro contato dos estudantes de Direito com os ensinamentos jurídicos transmitidos nas diversas Faculdades de Direito do país. No Brasil, nós devem os a instituição obrigatória dessa Disciplina no limiar do curso de graduação, bacharelado em Direito, ao Decreto n2 19.852, de 11 de abril de 1931. Esse Decreto, assinado por Getúlio Vargas e Francisco Campos, respectivam ente, Presidente da República e Ministro da Justiça e N egócios Interiores, dispõe sobre a organização da Universidade do Rio de Janeiro, e diz, em seu artigo 27, “ipsis litteris” ('pelas mesmas letras’): “O curso de bacharelado em direito com preenderá o ensino das segu in tes m atérias: INTRODUCÇÃO Á SCIENCIA DO DIREITO;...". Adiante, no artigo 29, o m esm o Decreto complementa: “Salvo tam bém o disposto no artigo seguinte, no curso de bacharelado o ensino far-se-á na seguinte 1

Orlando de Almeida Secco

ordem : U anno - INTRODUCÇÃO Á SCIENCIA DO DIREITO (aulas diarias)...". Praticamente em torno desse m esmo ano de 1931 iniciam -se no País as edições das primeiras obras didáticas concernentes à Disciplina. No currículo do curso de graduação em Direito (bacha­ relado), a título apenas de exemplificação, e por semelhan­ ça, a Introdução ao Direito é a cadeira professoral universi­ tária que prepara o solo e que promove a colocação das fun­ dações da grande edificação de saber jurídico que se lhe seguirá. Em outras palavras, toda a estrutura, isto é, todas as colunas e as vigas do saber jurídico que será ministrado na Faculdade de Direito ao futuro bacharel, estará apoiada na disciplina Introdução ao Direito, que é por assim dizerse um instrumento centralizador dos conhecim entos jurídi­ cos básicos, sem os quais difícil será a com preensão das particularidades e da interligação existente entre as maté­ rias profissionalizantes que com põem o curso jurídico, das quais são exem plos o Direito Constitucional, o Direito Administrativo, o Direito Tributário, o Direito Civil, o Direito Penal, o Direito Comercial, e assim por diante.

2

.

A “Introdução ao Direito" é conhecida, ainda, por ou­ tras denominações, destacando-se dentre elas as seguintes: -

“ Introdução ao Estudo do Direito” ; “ Introdução à Ciência do Direito"; "Tteoria Geral do Direito"; "Enciclopédia Jurídica"; “Filosofia do Direito” ; “ Sociologia Jurídica".

Das diversas denominações apontadas, predominou durante décadas a tradicional “Introdução à Ciência do 2

Introdução ao Estudo do Direito

Direito” , cujo nome serviu, inclusive, de título para inúme­ ras obras didáticas correlacionadas. Tbdavia, a Resolução n2 03, de 25 de fevereiro de 1972, do Conselho Federal de Educação, publicada no "Diário Oficial da União” (Seção 1, Parte 1), de 26 de julho de 1972, consagrou a nova denom inação da Disciplina, que passou desde então a ser: “INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREI­ TO ” . Diz a m encionada Resolução, em seu artigo l fl: "O currículo mínimo do curso de graduação em Direito com preenderá as segu in tes m atérias: A - .Básicas: 1. Introdução ao Estudo do D ireito;...". Mais recentemente, o Ministro da Educação e do Des­ porto, no uso das atribuições do Conselho Nacional de Edu­ cação, na forma do artigo 4a da Medida Provisória na 765, de 16 de dezembro de 1994, através da Portaria n2 1.886/94, publicada na página 238 do Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Seção I, do dia 4 de janeiro de 1995, atendendo às recomendações decorrentes dos Seminários Regionais e Nacional dos Cursos Jurídicos e da Comissão de Especialistas de Ensino de Direito da SESu-MEC, fixou as diretrizes curriculares e o conteúdo mínimo do curso jurídico. No artigo 6fi da referida Portaria, lê-se: “O conteúdo mínimo do curso jurídico, além do está­ gio, compreenderá as seguintes matérias, que podem estar contidas em uma ou mais disciplinas do currículo pleno de cada curso: I - Fundamentais: Introdução ao Direito. Filosofia (geral e jurídica), Ética (geral e profissional), Socio3

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Orlando de Almeida Secco

logia (geral e jurídica), Economia e Ciência Política (com teoria do Estado). (Grifamos). II - Profissionalizantes: Direito Constitucional, , Direito Civil, Direito Administrativo, Direito Tributário, Direito Penal, Direito Processual Civil, Direito Proces­ sual Penal, Direito do Trabalho, Direito Comercial e Direito Internacional” . Tem-se, portanto, alterada a denominação da Disci­ plina, que passou a ser desde então “Introdução ao Direito” . Sendo a Introdução ao Direito uma Disciplina introdu­ tória aos cursos jurídicos do País, sendo ela uma introdução ao estudo da ciência jurídica, será ela uma ciência? Tal indagação, aparentemente sem muita importância, é fundamental! A resposta a ser obtida dar-nos-á uma visão geral e perfeita do cam po da Disciplina, ou seja, dirá a verdadeira extensão dos seus ensinamentos, fixando então os seus limites. É por isso que necessitam os saber se a Introdução ao Direito é parte de uma ciência, se ela por si só constitui uma ciência autônoma ou então se ela é mais do que uma ciência. Conforme seja a resposta obtida, teremos uma gra­ dação ...