Penal I - Determinación DE LA PENA I (19-20) PDF

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DERECHO PENAL I LA DETERMINACIÓN DE LA PENA (PRIMERA PARTE) I. INTRODUCCIÓN El proceso de concreción de la pena, que es necesario para la imposición de una pena determinada, consta de varias fases. 1. La pena legal abstracta: en la primera fase se persigue la determinación e individualización de la pena, es la denominada pena legal abstracta. Ejemplo: en el delito de homicidio la pena legal abstracta es de prisión de 10 a 15 años (art 138 CP).

La pena legal abstracta puede ser simple o única, alternativa o cumulativas, compuesta o conjunta. 2. Concreción legal: en la segunda fase tiene lugar un proceso de concreción legal de la pena en atención a diversas características generales comunes a todas las infracciones penales. Dichas características se encuentran incorporadas en el Libro I del CP (Arts 62 a 68 CP), teniendo como principales referencias: el iter críminis, grado de participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad, etc. En esta fase obtendríamos la denominada penal legal abstracto-concreta. Ejemplo: la pena legal abstracto-concreta de un delito de homicidio en grado de tentativa en el que concurre una agravante podría ser de 5 a 10 años menos 1 día de prisión (rebaja de un grado por la tentativa en virtud del art 62 CP) y a su vez en su mitad superior (de siete años y medio y un día a diez años menos un día) por la apreciación de una agravante (art 66.3 CP).

3. Individualización judicial: En la tercera fase se produce la llamada individualización judicial, en ella se determinará la pena absolutamente definitiva y concreta denominada pena concreta. Ejemplo: en el supuesto nº1 la pena concreta podría ser, por ejemplo, de ocho años.

El juez decidirá también entre penas alternativas, pena conjunta potestativa, determinación del grado potestativa, sustitución de la pena, suspensión de la ejecución, etc. II. CUESTIONES BÁSICAS La pena legal abstracta prevista en el CP para un delito puede sufrir variaciones que afectan al grado de la pena (superior o inferior) o dentro del marco penal produciendo un fraccionamiento interno del grado (mitad superior y mitad inferior). Así, el CP establece un sistema de determinación de la pena en GRADOS (inferior y superior) que permite salir del marco penal establecido (pena legal abstracta) y también establece un procedimiento de división de la pena en dos MITADES, llamadas mitad superior e inferior, que constituiría el marco interno de la pena. 1. DETERMINACIÓN DE LA PENA SUPERIOR E INFERIOR EN GRADO 1.1. En la pena de prisión y en las penas privativas de derechos. Art. 70.1. La pena superior e inferior en grado a la prevista por la ley para cualquier delito tendrá la extensión resultante de la aplicación de las siguientes reglas: 1.a La pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo. El límite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, incrementado en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer. 2.a La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer.

Las operaciones a realizar serán:

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- DETERMINACIÓN DE LA PENA SUPERIOR EN GRADO . Se añade a la pena base (inicial)

máxima su mitad y, en segundo lugar, se incrementa el límite mínimo del nuevo marco penal (nueva pena base) en un día. Ejemplo: la pena de prisión superior en grado a una pena de prisión de 3 a 6 años, será una pena de prisión de 6 años y 1 día a 9 años. - DETERMINACIÓN DE LA PENA INFERIOR EN GRADO. Se deduce al límite mínimo de la

pena base inicial su mitad y se resta un día a la cifra máxima de la nueva pena base. Ejemplo: la pena inferior en grado a la pena de prisión de 2 a 4 años será una pena de prisión de 1 año hasta 2 años menos un día.

1.2. Determinación del grado inferior y superior en la pena de días multa Se aplican las mismas reglas en la concreción de la pena de días multa. Ejemplo: La pena inferior en grado a una multa de 14 a 20 meses, será una multa de 7 hasta 14 meses (menos un día).

No obstante, hay que tener en cuenta la salvedad que introduce al respecto el art. 70.2 CP (la cuestión de la indivisibilidad de los días se aborda en el. apdo III.1) 2. LA DIVISIÓN DE LA PENA EN MITADES DE LA PENA. El sistema de determinación de la pena establece en el art. 70.2 CP un procedimiento de división de la duración de la pena en dos mitades, llamadas mitad superior y mitad inferior. Art. 70.2. A los efectos de determinar la mitad superior o inferior de la pena o de concretar la pena inferior o superior en grado, el día o el día multa se considerarán indivisibles y actuaran como unidades penológicas de más o menos, según los casos

El cálculo de las mitades se puede realizar sumando ambas cifras (cifra máxima y mínima del marco penal) y dividiendo por dos. La cifra resultante será la mitad del marco penal y para evitar el solapamiento habrá que aumentar o restar un día según se calcule la mitad superior o inferior. Por ejemplo, la pena del delito de homicidio del art. 138 CP que es prisión de 10 a 15 años, tiene una mitad inferior que comprende de10 a 12 años y 6 meses (menos un día), y una mitad superior desde 12 años y 6 mese (más un día) a 15 años. La mitad la hemos hallado sumando 10 y 15 años y dividiendo el resultado (25 años) entre dos y por eso la mitad sería 12´5 (12 años y seis meses).

III. PROBLEMAS EN EL PROCESO DE DETERMINACIÓN DE LA PENA. En la determinación de la pena el legislador introduce algunas reglas especiales para facilitar la concreción legal de la pena y evitar algunos problemas que se plantean a la hora de su determinación. 1. INDIVISIBILIDAD DE LOS DÍAS (art.70.2 CP) El legislador introduce en el art. 70.2 CP una regla para impedir el fraccionamiento del día o el día multa y evitar la imposición “medio día de prisión” o “medio día multa”. Art. 70. 2. A los efectos de determinar la mitad superior o inferior de la pena o de concretar la pena inferior o superior en grado, el día o el día multa se considerarán indivisibles y actuarán como unidades penológicas de más o menos según los casos.

Con ello se pretende impedir el fraccionamiento de las penas en los supuestos en que la cuantía de la pena tiene una extensión impar (por ejemplo, 45 días, daría lugar a una pena de 22 días y medio). En estos casos el legislador permite prescindir del fraccionamiento de la unidad penológica en beneficio del reo (en el ejemplo, se impodría una pena de 22 días). 2. CÓMPUTO DE LOS MESES Y DE LOS AÑOS. Otro problema de carácter general es que la duración de los meses y años es variable, pues los meses si se computan de fecha a fecha pueden durar de 28 a 31 días y los años 365 ó 366 días. El legislador no prevé una regla específica para este problema en las penas de prisión y privativas de derechos, pero sí introduce una regla en la regulación de los días-multa y establece en el art. 50.4 CP que los meses son de treinta días y los años de trescientos 2

sesenta. En la práctica esta es también la regla que se aplica en la liquidación de condena considerando que los meses son de 30 días y los años son de 365 días a efecto de las penas de prisión y privativas de libertad. La extensión de esta regla supone la aplicación analógica del art. 50.4 CP y permite simplificar la medición de la pena y la liquidación de condenas 3. SUPUESTOS EN LOS QUE SE REBASAN LOS LÍMITES MÁXIMOS DE LA PENA. El art 70.3 CP contiene una regla para los casos en que por la determinación de una pena superior en grado se rebasen los límites máximos fijados para cada pena en el Código.

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Art. 70.3. Cuando, en la aplicación de la regla 1. a del apartado 1 de este artículo, la pena superior en grado exceda de los límites máximos fijados a cada pena en este Código, se considerarán como inmediatamente superiores: 1.° Si la pena determinada fuera la de prisión, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 30 años. 2.° Si fuera de inhabilitación absoluta o especial, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 30 años. 3.° Si fuera de suspensión de empleo o cargo público, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de ocho años. 4.° Tratándose de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 1 5 años. 5.° Tratándose de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 20 años. 6.° Tratándose de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 20 años. 7.° Tratándose de prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 20 años. 8.° Tratándose de prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 20 años. 9.° Si fuera de multa, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 30 meses.»

4. TOPES MÍNIMOS DE LA PENA El art 71 CP dispone que el juez no está limitado por topes mínimos establecidos por la Ley. Es decir, que podrán aplicar cuantas reducciones de la pena faculte hacer la Ley, sin quedar vinculados por lo mínimos establecidos para cada una de las penas. No obstante, el apdo 2 del art 71 contiene una excepción a la regla enunciada fijando el límite mínimo de tres meses. - Artículo 71. 1. En la determinación de la pena inferior en grado, los jueces o tribunales no quedarán limitados por las cuantías mínimas señaladas en la ley a cada clase de pena, sino que podrán reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente. 2. No obstante, cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida por multa, trabajos en beneficio de la comunidad, o localización permanente, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente.

Ejemplo: si rebajamos dos grados una pena de prisión de 6 meses a 1 año, en aplicación del art 70.2 CP, nos quedaría una prisión de 1 mes y medio a 3 meses menos un día. Esa pena debería ser sustituida obligatoriamente por multa o trabajo en beneficio de la comunidad. Si la sustituimos por multa, como cada día de prisión se sustituye por 2 cuotas de multa, se podrá imponer una pena de 90 (45X2) a 180 (90X2) cuotas de multa. Hay que tener en cuenta que a estos efectos cada mes tiene treinta días (art. 50.4 CP).

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Si es por jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad o localización permanente, podrá imponerse entre 45 y 90 jornadas, ya que cada día de prisión equivale a una jornada de trabajo. 5. PROBLEMA EN RELACIÓN CON LA CLASIFICACIÓN TRIPARTITA. El NCP establece una clasificación tripartita del nuevo sistema de penas (Art 33 CP). Por su parte, el art 13 CP habla de delitos graves, delitos menos graves y leves. Esta clasificación tripartita obliga a plantear y resolver si en virtud de una modificación de grado de la pena base establecida para una infracción es posible pasar de una a otra clase de pena. No obstante, como se expuso más arriba y en virtud del art. 71.1 CP hay que descartar que la penalidad determine, por efecto de la degradación de la pena, la naturaleza o la clase de infracción por la que se castiga. Ejemplo:el cómplice de un delito menos grave al que se le ha de imponer una pena leve responde como cómplice de un delito menos grave. Esto es una consecuencia del principio unidad del delito, en virtud del cual, el partícipe no responde de un delito autónomo sino del mismo delito que le autor.

6. DETERMINACIÓN DE LAS PENAS ACCESORIAS. A las penas accesorias se refiere el art 56 CP. Las penas accesorias se imponen una vez individualizada la pena en concreto, por ello, las penas privativas de derechos, etc. cuando actúan como accesorias no se suben o bajan en grado... IV. CONCRECIÓN LEGAL DE LA PENA La pena establecida en el CP para los tipos se entiende impuesta a los autores de los delitos consumados sin la concurrencia de circunstancias. Esta es la idea que transmite el art 61 CP al disponer que cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada. Así, el legislador fija en cada delito el marco penal de partida sobre el que debemos realizar las operaciones de concreción legal de la pena que resulten precisas en cada caso aplicando las reglas del art. 62, 63, 68 y 66 CP. 1. SEGÚN EL GRADO DE REALIZACIÓN DEL DELITO (art. 62 CP) El CP refunde las figuras de tentativa acabada e inacabada (frustración y tentativa en el ACP) e incorpora una regla en el art 62 CP que prevé la penalidad de la tentativa “a los autores de la tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado”. El art. 62 CP refleja el principio de proporcionalidad punitiva, por cuanto la tentativa, al tener una menor incidencia sobre el bien jurídico protegido, se ve conminada con una penalidad inferior que la consumación. En definitiva, en los casos de tentativa deberá rebajarse la pena de forma obligatoria en un grado y facultativamente en dos. 2. SEGÚN EL TIPO DE PARTICIPACIÓN EN EL DELITO (art. 63 CP) Cuando la ley establece una pena se entiende que se impone a los autores de la infracción consumada. A éstos equipara el CP los inductores y cooperadores necesarios. Para los cómplices dispone el art 63 que se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la ley para los autores del mismo delito. En consecuencia, la reducción de la pena para el cómplice es de un grado. 3. DISPOSICIÓN COMÚN A LOS SUPUESTOS DE TENTATIVA Y COMPLICIDAD El art 64 CP dispone que en los casos en que la tentativa y la complicidad se hallen especialmente penadas por la ley las reglas anteriores no serán de aplicación. 4

Ejemplo: en cuanto a tentativas específicas el art 485.2 que castiga al que intentare matar al Rey. En el mismo sentido arts 423.1, 464.1 CP. Por lo que se refiere a la complicidad arts 518 y 568 CP.

En estos casos el legislador ha decidido elevar una forma imperfecta de ejecución o una forma de participación a delito independiente. Por tanto ya se valora de forma específica en el tipo dicha circunstancia no pudiendo hacerlo de nuevo en virtud de la aplicación de las reglas de los arts 61 ss., y ello en virtud del principio de prohibición de la doble valoración o ne bis in idem. DETERMIANCIÓN DE LA PENA EN LOS CASOS DE APRECIACIÓN DE UNA EXIMENTE INCOMPLETA (art. 68 CP) Las eximentes incompletas también son consideradas en la Ley como circunstancias atenuantes (art 21.1 CP) aunque con efectos más extraordinarios incluso que las atenuantes muy cualificadas, pues su concurrencia produce una rebaja en grado de la pena aunque concurra una agravante. Por otra parte, están impuestas imperativamente por la Ley, mientras que las atenuantes muy cualificadas deben ser apreciadas por el juez en el caso concreto sobre la base de una atenuante ordinaria. Tienen en común la rebaja de la pena (en uno o dos grados). 3.

- Art. 68. En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código.»

Por tanto, para establecer la pena en los supuestos en que concurre una eximente incompleta es preciso atender a varias fases: en la primera se determina la rebaja en uno o dos grados, en la en la segunda se fija su extensión dentro del marco penal resultante de la fase anterior, y finalmente, en su caso, se acude a las reglas del 66 CP para determinar la pena en base a la concurrencia de atenuantes y agravantes. 4. SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES CONCURRENTES. La última fase de concreción legal de la pena se aplican las reglas para los casos en que concurran las circunstancias agravantes o atenuantes (de lo injusto o culpabilidad) del art. 21 al 23 CP. El art. 66 CP diferencia varios supuestos 1.ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. 2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes. 3.ª Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito. 4.ª Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su mitad inferior 5.ª Multireincidencia. Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. 5

6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. 7.ª Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior. 8.ª Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión. Las reglas del art 66.1 CP no serán aplicables en los delitos leves y en los delitos imprudentes, pues el art. 66.2 CP dispone que en estos casos los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio. Art. 66. 2. En los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior.

Por último, el art. 67 CP establece que en caso de circunstancias inherentes al delito no será aplicable el art. 66 CP, pues éstas ya han sido valoradas por el legislador al constituir los tipos agravados o atenuados de la Parte Especial del CP. Art. 67 Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse.

5. NECESIDAD DE MOTIVACIÓN DE LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA La exigencia de motivación en l...