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Universidad de Valparaíso Facultad de Humanidades Carrera de Sociología Cátedra: Políticas Públicas Políticas públicas en relación a la adopción homoparental en Chile Javiera Segovia Sebastián Videla 1. Introducción El 28 de Agosto de 2017, la presidenta Michelle Bachelet firma un proyecto de ley qu...

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Políticas públicas en relación a la adopción homoparental en Chile Javiera Segovia, Sebastián Videla

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Universidad de Valparaíso Facultad de Humanidades Carrera de Sociología Cátedra: Políticas Públicas

Políticas públicas en relación a la adopción homoparental en Chile Javiera Segovia Sebastián Videla

1.

Introducción

El 28 de Agosto de 2017, la presidenta Michelle Bachelet firma un proyecto de ley que marca un hito en cuanto al reconocimiento de derechos de personas homosexuales, esto es, la ley de matrimonio igualitario. Este proyecto de modificación de la ley de matrimonio ha sido el único proyecto que ha contemplado la adopción homoparental en la legislación chilena. Si bien este proyecto de ley desde el 5 de Septiembre de 2017 se encuentra sujeto a la aprobación del Congreso Nacional, el proyecto no nace en un vacío, sino todo lo contrario: es un proyecto de ley enmarcado en un contexto histórico y social. Refleja décadas de movimientos sociales, de compromisos de gobiernos rotos, de años de discusiones en el parlamento donde proyectos similares han fracasado o han sido tergiversados llegando al punto de perder su objetivo principal. Este ensayo tiene por objetivo analizar los principales principios, propósitos y obstáculos de la adopción de todo tipo de matrimonios que se encuentra en el proyecto de modificación de la ley de matrimonio actualmente en el Congreso. Así también, para entender este proyecto de ley en su contexto, es necesario considerar aspectos históricos como su trayectoria o trazabilidad o, es decir, este ensayo también tiene por objetivo revisar históricamente diversas políticas públicas que han tenido como propósito de modificar diversos cuerpos legales para regular, en igualdad de condiciones, el matrimonio de parejas del mismo sexo y su posibilidad de adopción. Para realizar los objetivos anteriormente propuestos, se revisaron diversos documentos, tanto primarios (documentos legales, propuestas en el Congreso, etc.) como secundarios (noticias, artículos académicos, etc.), con el objetivo de analizar la evolución de las políticas públicas en el tiempo. También, se realizaron dos entrevistas, una realizada a una abogada, encargada de llevar las causas del SENAME Valparaíso, con el propósito de conocer específicamente aspectos legales en relación a la adopción; otra fue realizada al secretario de una organización/agrupación llamada Diversidad Caldera, con el objetivo de conocer si 1

efectivamente estas políticas públicas propuestas responden a necesidades y problemáticas de las parejas del mismo sexo y del movimiento LGBT+.

1.1. El proyecto de modificación de la ley de matrimonio

Como hemos adelantado, este proyecto de ley es firmado el 28 de Agosto del 2017 y entra oficialmente al Senado el 5 de Septiembre del mismo año. El título del proyecto con el que entra al Senado explicita directamente su finalidad: modifica diversos cuerpos legales para regular, en igualdad de condiciones, el matrimonio de parejas del mismo sexo. La razón del por qué es necesaria una política pública que regule, en igualdad de condiciones, el matrimonio de parejas del mismo sexo está fundamentada en el hecho que la igualdad dentro de las familias no era evidente para todos (Boletín N° 11422-07, 2017). En efecto, como Pérez (2016) nota, en la historia legislativa del derecho familiar en Chile, el reconocimiento de la actividad sexual de parejas del mismo sexo y uniones de hecho es un tema reciente. La legislación, hasta hace poco, contenía diferencias inaceptables entre hombres y mujeres e hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, y no se reconocía ningún estatuto para la regular las relaciones de parejas del mismo sexo (Boletín N° 11422-07, 2017). La normativa actual del matrimonio civil ignora y discrimina las familias formadas por parejas del mismo sexo: condiciona todas sus interacciones con la sociedad, las somete a un trato desigual y, tal como plantea el proyecto de modificación de ley, el Estado les señala que ese amor y ese compromiso no son iguales al de las parejas heterosexuales (Boletín N° 11422-07, 2017). La creación de una ley de matrimonio igualitario, fuera aprobarse, permitiría terminar con estas discriminaciones que, sustentadas en prejuicios y arbitrariedades, actualmente impiden a personas del mismo sexo adquirir el vínculo matrimonial (Boletín N° 11422-07, 2017). Debido a esto, el proyecto de modificación de ley tiene por objetivo dar a las parejas del mismo sexo un acceso igualitario al estatuto del matrimonio civil. Del mismo modo, busca dar reconocimiento en materia filiativa (sea por adopción o por técnicas de reproducción humana asistida) a las familias homoparentales (Boletín N° 11422-07, 2017). Es en este último punto donde nos centraremos en este ensayo. Esto es debido a que, como veremos más adelante, es la primera vez en materia legislativa que un proyecto de ley ha contemplado la posibilidad de adopción homoparental en Chile.

1.2. Antecedentes generales de políticas públicas pro-igualdad de derechos Las políticas públicas en búsqueda de reconocimiento de los derechos de personas homosexuales, han tenido transformaciones recientes en la historia legislativa chilena, específicamente en el Derecho de Familia y normas referidas a la antidiscriminación. Mirando de manera breve la historia y evolución del derecho de familia se puede observar que ha experimentado grandes cambios en las últimas tres décadas. Como explican Arancibia & Cornejo (2014), el restablecimiento de la institucionalidad democrática llevaría consigo un proceso de modernización del derecho de familia chileno. En su visión, debido a una irrupción de un nuevo paradigma en el derecho 2

privado, definido por derechos fundamentales, una noción moral de persona autónoma, nuevas concepciones sociales referentes al ejercicio sexual y a una nueva concepción de las instituciones sociales que deben reconocer y valorar opciones autónomas que cada persona adopta, existe un cambio fundamental en cómo la familia para a ser considerada por la legislación chilena. En efecto, pasa de ser considerada como una institución fundada exclusivamente en la existencia del vínculo matrimonial, destinada a crear un marco único e indisoluble que permita la procreación y crianza de los hijos, a constituir un espacio definido por la existencia de vínculos de afectividad y solidaridad entre sus miembros, quienes comparten sus vidas y encuentran en ella un sustento moral y patrimonial irreemplazable para su desarrollo personal (Arancibia & Cornejo, 2014). Siguiendo lo anterior, esto también está marcado por un reconocimiento del interés superior de los niños como principio que debe informar toda decisión que concierna a la nueva familia, como consecuencia de la entrada en vigencia en el país de la Convención de los Derechos del Niño (Arancibia & Cornejo, 2014; Pérez, 2016). Todo lo dicho anteriormente se vio reflejado en reformas y leyes en el derecho familiar chileno: la primera siendo la igualación de los cónyuges y el fin de la incapacidad relativa que afectaba a la mujer casada en sociedad conyugal, ocurrida con la Ley N° 18.802 de 1989. La ley N° 19.335 en 1994 creó el régimen patrimonial de participación en los gananciales. En 1998 nuestra normativa se modifica según los principios internacionales de la Convención de los Derechos del Niño en la Ley N° 19.585 la cual eliminó la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos. Un año después, en 1999, la la ley N° 19.617 despenaliza la sodomía consentida entre dos personas adultas, resaltando el valor de la autonomía en una esfera del ejercicio de la sexualidad. En 2004 con ley N° 19.947, que introdujo una nueva regulación del matrimonio civil y que entre otras materias permitió el divorcio, ya fuera por voluntad conjunta de los cónyuges o bien por causa imputable a uno de ellos. El 2013, la ley N° 20.620, que reconocía plenamente la corresponsabilidad parental y la atribución de iguales derechos y responsabilidades al padre y la madre. Y, por último, ley N° 20.830, publicada el 2015, que crea el Acuerdo de Unión Civil (AUC), reconociendo y dotando de protección a las uniones afectivas en convivencia, entre las que se incluyó a parejas del mismo sexo. Estos cambios, tal como notan Arancibia & Cornejo (2014), es posible advertir que el legislador chileno cesa en su pretensión de reconocimiento exclusivo de un modelo de familia para ampliar la protección hacia otras formas familiares, anteriormente ignoradas o repudiadas por el derecho. No solo se producen cambios en el ámbito del derecho familiar, sino también se producen nuevos cambios referidos a la no discriminación y a la identidad de género. Por ejemplo, la Ley N° 20.609, mejor conocida como la “Ley Zamudio” es promulgada el año 2012 y tiene por objetivo establecer medidas contra la discriminación. El Acuerdo de Unión Civil, anteriormente mencionado, también posee dentro de su normativa un cambio a la concepción de cómo el Estado ve en sus ciudadanos el género. Como Pérez (2016) señala, cada vez que se promulga una norma jurídica en materia de no discriminación, homosexualidad y familia se establece un precedente que sirve de base para nuevas modificaciones legales. Bajo este panorama, hemos descrito de manera introductoria a este ensayo, es donde nace y se enmarca este proyecto de modificación de la ley de matrimonio. A continuación se expondrá en mayor profundidad un análisis de este proyecto y el conjunto de políticas públicas que han 3

tenido como propósito regular, en igualdad de condiciones, el matrimonio de parejas del mismo sexo y su posibilidad de adopción.

2.

Análisis

2.1. Proyecto de modificación de ley de matrimonio como política pública La política pública como concepto puede ser entendida bajo diversos enfoques y definiciones. Por ejemplo, ejemplo, Kraft y Furlong (2004) señalan que una política pública es un curso de acción (o inacción) que el Estado toma en respuesta a problemas sociales, donde se reflejan no solo los valores más importantes en la sociedad, sino que también muestran el conflicto entre los valores y cuáles de esos valores reciben las mayores prioridades en una determinada decisión. Otro autor, Dye (2002) señala que una política pública es cualquier cosa que el Estado elige hacer o no hacer. Howlett & Ramesh (2003) definen las políticas públicas como el resultado de decisiones del gobierno que pueden estar orientadas a mantener o alterar el status quo. Jenkins (1978) la define como un conjunto de decisiones interrelacionadas, tomadas por un actor o grupo de actores respecto de la selección de metas y medios para alcanzarlas en una situación específica, y donde aquellas decisiones están dentro del ámbito de autoridad de esos actores. Para Roth (2002), la política pública es un conjunto conformado por uno o varios objetivos colectivos considerados necesarios o deseables y por medios y acciones que son tratados, por lo menos parcialmente, por una institución gubernamental, con la finalidad de orientar el comportamiento de actores individuales o colectivos para modificar una situación percibida como insatisfactoria o problemática. Siguiendo a Lahera (2004), las políticas públicas serían soluciones específicas de cómo manejar los asuntos públicos. De manera específica, serían aquellos cursos de acción y flujos de información relacionados con un objetivo político definido en forma democrática. Desarrollados por el sector público, frecuentemente con participación de la comunidad y de sectores privados, una política pública de calidad incluye dentro de su definición orientaciones o contenidos, instrumentos o mecanismos, definiciones o modificaciones institucionales, y la previsión de sus resultados. Las definiciones anteriores enfatizan diferentes aspectos de lo que puede entenderse la política pública, pero, en mayor y en menor medida, todas apuntan a al menos estos tres elementos: -

Su actor principal es el Estado, con una finalidad pública donde los destinatarios son los ciudadanos. Involucra un conjunto de decisiones interrelacionadas sobre hacer o no hacer algo sobre una situación. Requieren instrumentos, definiciones institucionales, organizaciones y recursos para ser implementadas. 4

También rescatamos un elemento dentro de la definición de Roth (2002) la cual involucra que una política pública tiene por objetivo orientar el comportamiento de actores individuales o colectivos para modificar una situación percibida como insatisfactoria o problemática. Bajo este marco conceptual, tanto el proyecto de modificación de la ley de matrimonio, como toda toma de posición, decisión y/o modificación de normativa realizado en relación con la búsqueda de reconocimiento de los derechos de personas homosexuales, son parte de este complejo de políticas públicas del Estado chileno. Política pública porque el proyecto de modificación de ley busca dar a las parejas del mismo sexo un acceso igualitario al estatuto del matrimonio civil y busca dar reconocimiento en materia filiativa (sea por adopción o por técnicas de reproducción humana asistida) a las familias homoparentales (Boletín N° 11422-07, 2017). Políticas públicas porque el Estado plantea una respuesta social (Kraft y Furlong, 2004), donde el Estado decide y elige hacer algo (Dye, 2002), porque altera el status quo (Howlett y Ramesh, 2003) de la institución del matrimonio, porque no han sido solo una, sino un conjunto de decisiones interrelacionadas (Jenkins, 1978) en búsqueda de orientar el comportamiento de actores individuales o colectivos (Roth, 2002), de forma democrática, en conjunto con la participación de la comunidad y sectores privados (Movilh, Fundación Iguales, por nombrar algunos) (Lahera, 2004), en la pretensión de búsqueda de reconocimiento de los derechos de personas homosexuales y parejas del mismo sexo.

2.2. Antecedentes y discusiones de políticas públicas en relación a matrimonio igualitario y adopción homoparental El enfoque o modelo incrementalista vé las políticas públicas como aproximaciones sucesivas y limitadas que se van ajustando gradualmente, paso a paso, a las metas de la sociedad y a los objetivos del gobierno (Delgado, 2009). Hemos mencionado anteriormente en este ensayo que el proyecto de modificación de la ley de matrimonio es solamente una de varias políticas públicas pro-igualdad de derechos homosexuales y que esta ley es –hasta el momento– la culminación de todas aquellas políticas progresivas que han aumentado, gradualmente, estos derechos. Hemos también mencionado, de manera general, cuáles han sido estas políticas públicas. Sin embargo, es momento de hablar de específicamente dos: la del matrimonio igualitario y la adopción homoparental. Como Pérez (2016) explica, existe un debate profundo en nuestra doctrina respecto al matrimonio igualitario que se remonta a la misma concepción del Código Civil en 1857, donde por definición el matrimonio sólamente puede ser celebrado por un hombre y una mujer. El primer proyecto que tuvo por objeto modificar nuestro Código Civil fue ingresado al Congreso el año 2008 y se denominaba “Modifica el Código Civil en relación al concepto de matrimonio”. Éste fue impulsado por el ex diputado Marco Enríquez-Ominami en conjunto con el Movilh y la idea matriz era eliminar, por una parte, el requisito de que los contrayentes deban ser un hombre y una mujer, y por otra, la finalidad de procreación del matrimonio. Este proyecto tuvo una desvalorada tramitación y fue archivado el 2010 por la Comisión de Familia. Seguida su archivación, los senadores Fulvio Rossi e Isabel Allende impulsaron el mismo proyecto el mismo año, sin éxito debido al artículo 36 bis del Senado que pasa automáticamente al archivo asuntos que en dos años la Comisión no se hubiere pronunciado. Un 5

tercer proyecto fue ingresado el año 2014, con la misma idea matriz que sus predecesoras. Este proyecto actualmente se encuentra en tramitación. Un cambio en relación al concepto de matrimonio no es lo mismo que impulsar una ley de matrimonio igualitario, que solo recién el año 2016 se presenta ante el Senado por la Fundación Iguales y profesores de la Universidad de Chile. Sin embargo, meses después de haber sido presentada, parlamentarios de la bancada de derecha presentan un anteproyecto titulado “Modifica la Carta Fundamental para establecer que el matrimonio sólo puede celebrarse entre un hombre y una mujer, y prohibir la adopción homoparental”, con el objetivo de refrendar en las tradiciones cristianas, entendiendo en primer término al matrimonio como una institución por esencia heterosexual y por el otro, como consecuencia, la imposibilidad de adoptar por parte de personas que formen una pareja del mismo sexo (Boletín N° 10764-07, 2016). No sorprende, entonces, después de años de tramitación en el Congreso de estos proyectos, organizaciones y colectivos sientan que no ha habido ningún tipo de avance, no hay una ley que nos proteja ni a las parejas gay (Entrevistado 1). Hasta el momento, en este ensayo, hemos ignorado quizás la política pública más relevante en cuanto políticas pro-igualdad de derechos homosexuales y parejas del mismo sexo: la Ley N° 20.830, mejor conocida como el Acuerdo de Unión Civil (AUC). Esto es porque el Acuerdo de Unión Civil, en primer lugar, no es lo mismo que matrimonio igualitario; en segundo lugar, porque el Acuerdo de Unión Civil no contempla lo que intentamos analizar en este ensayo, que es la adopción homoparental. Sin embargo, debido a ser un antecedente y precedente de tal importancia, es necesario analizarla. La Ley N° 20.830 fue promulgada en el año 2015 y, a diferencia de los proyectos anteriores, no buscaba modificar la definición del matrimonio del Código Civil, sino que reconocía un nuevo estado: pareja civil (Quintana, 2015), considerados parientes (y no cónyuges, como la ley de matrimonio igualitario) para los efectos previstos en el artículo 42 del Código Civil (Álvarez, 2017). Como explica Pérez (2016), esta ley estaba justificada en tres argumentos: el aumento del número de parejas que conviven y su progresiva aceptación en la sociedad; requerimientos constitucionales (en los que se encontraban: mayor protección a familias, respeto al desarrollo de la personalidad, y el derecho a igualdad con prohibición a discriminación); y requerimientos internacionales. El Acuerdo de Unión Civil como política pública, dentro de la gran red de políticas públicas pro-igualdad ha sido, para nuestro entrevistado de la organización Diversidad Caldera “un gran avance, porque ahora que tenemos a la unión civil podemos estar hablando y dialogando hoy de lo que será la ley de matrimonio, si no hubiéramos tenido eso, no hubiéramos avanzado”. Como visión incrementalista de la política pública, nuestro entrevistado admite que ahora por esto mismo “ya estamos hablando de la ley de matrimonio y partimos hablando solamente de eso y ahora se ha agregado el poder adoptar entonces, son pequeños avances”. Pero, también es vista como un reconocimiento discriminatorio porque “se tuvo que disfrazar como unión civil y meter a los heterosexuales para que pudiera salir la ley, porque si no hubieran estado incluidas las parejas hetero que convivían simplemente esa ley no hubiera salido, porque aun así seguimos viviendo, estamos en un gobierno que es muy discriminador para/con nosotros”. 6

2.3. La política pública de adopción homoparental El cambio más significativo que ninguna política pública anterior ha contemplado es la adopción homoparental incluida en el proyecto de modificación de la ley de matrimonio, permitiendo la adopción por parte de parejas del mismo sexo y redefiniendo la filiación estableciéndose en el Código Civil que los progenitores, padres o madres, podrán tener una relación filial con el hijo o hija. Esto ...