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BOLILLA 1 TEORÍA DEL ESTADO: ESTADO: definición de Kelsen: “El estado es la perfecta organización jurídico política de la comunidad, su consideración como un objeto real y no ideal”. ELEMENTOS DEL ESTADO: PODER - TERRITORIO - PUEBLO La TEORÍA DEL ESTADO nace en Francia luego de la revolución francesa mediante una evolución estatal hasta el poder judicial. Surgieron 2 teorías con respecto a la personalidad del estado, la teoría del DERECHO PÚBLICO y la teoría del DERECHO PRIVADO. Pero estas teorías se consagraron con la TEORÍA ALEMANA de única personalidad en distintos ámbitos, tanto privado como público. DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO: El derecho Administrativo es un derecho público interno que estudia las relaciones del Estado con otros entes o con personas. Hay distintos criterios para diferenciar el derecho público del derecho privado: ❖ TEORÍA DEL INTERÉS: El derecho público protege el interés colectivo, general, social (interés general). El derecho privado protege al interés individual. Esta teoría tiene fallas, ya que existen normas de derecho público que regulan intereses privados. ❖ TEORÍA DE LOS SUJETOS: Quienes intervienen. En el derecho público siempre una de las partes de esa relación jurídica es el Estado y en el derecho privado son los particulares. La falla de esta teoría es que muchas veces el Estado actúa como particular. ❖ TEORÍA DE LAS RELACIONES: Cómo se dan las relaciones en el derecho público y en el derecho privado: En el derecho público hay una relación de subordinación del particular con respecto al estado (hay desigualdad entre las partes) mientras que en el derecho privado hay una relación de coordinación en donde hay igualdad de partes. La falla esta en que a veces en el derecho público puede haber relaciones de coordinación (ej: tratados internacionales) y en el derecho privado puede haber relaciones de subordinación (ej: empleado se subordina a su empleador). En realidad, estos criterios aislados no sirven para distinguir el derecho público del derecho privado, generalmente hay que combinar distintos criterios. En el DERECHO ADMINISTRATIVO es fundamental esta distinción porque tiene que ver con la creación de la normas. Cuando nace este derecho administrativo, nace de las instituciones del derecho privado, moldeado con sus distintas características hasta que se convierte en una rama autónoma.

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El estado celebra contratos administrativos y celebra contratos privados, porque existe un dominio público y un dominio privado del estado. El estado puede tener una responsabilidad de tipo administrativa y también una responsabilidad de tipo civil. Hay autores que dicen que esta distinción no debería existir pero existe y nos marca cuáles son las normas que se van aplicar en cada caso: si se van a aplicar normas del derecho privado o normas del derecho público. PERSONALIDAD JURÍDICA DEL ESTADO: El estado tuvo una evolución histórica en cuanto a cuándo aparece el estado con la forma actual y cuándo se va a reconocer la personalidad jurídica del estado. El estado es una realidad social por lo tanto tiene que tener una personalidad jurídica necesaria para moverse en el mundo jurídico; tiene que ser un ente capaz de contraer obligaciones y derechos. En las monarquías el Estado no era responsable por los actos que cometía. Luego se empezó a aplicar la TEORÍA DEL FISCO, en donde el Estado podía ser demandado ante la justicia solamente por sus actos de carácter privado (porque eran actos similares a los realizados por las personas), pero los de carácter público seguían sin ser controlados. Esta situación hizo surgir la TEORÍA DE LA DOBLE PERSONALIDAD DEL ESTADO porque por un lado realizaba actos de carácter público y por el otro, de carácter privado, es decir que dentro del Estado había 2 personas y los actos de ambas debían someterse a los tribunales. Esta teoría fue criticada sosteniéndose que el Estado no tenía 2 personalidades sino que era una sola persona, surgiendo así la PERSONALIDAD UNITARIA DEL ESTADO, en donde éste debía someter todos sus actos a un control pero como única persona. Hoy se considera que el Estado tiene una única personalidad jurídica, pero desarrolla dos clases de actividades: 1) Las que realiza dentro del derecho público: cuando actúa como poder público regulando la actividad común de las personas. 2) Las que realiza dentro del derecho privado: cuando contrata con particulares en plano de iguldad actuando como persona privada, y lo hace como titular de derechos y obligaciones. Hubieron autores que a lo largo de toda la evolución de la teoría del estado, le han negado la existencia de una personería jurídica, pero se desarrollaron más las teorías que sí le reconocen una personalidad jurídica. ● TEORIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO FRANCESA: APARECE LA TEORIA DE LA DOBLE PERSONALIDAD DEL ESTADO: Sostenía que el estado tenía una personalidad jurídica para actuar en el mundo del derecho público y otra personalidad jurídica diferente para actuar en el mundo del derecho privado. Debido a la evolución del derecho administrativo, esta teoría ha quedado en 2

desuso y consideramos que EL ESTADO TIENE UNA ÚNICA PERSONALIDAD JURÍDICA QUE SE PUEDE MOVER EN DISTINTOS CAMPOS, en el campo del derecho público y en el campo del derecho privado. ● TEORIA DE LA SEPARACIÓN DE PODERES: Montesquieu en el año 1748 fue el autor que elaboró toda la teoría de la separación de poderes, el decía que “quién tiene todo el poder tiende a abusarlo”. Entonces, dividió el poder creando un sistema de frenos y contrapesos, en dos FUNCIONES EJECUTIVAS y FUNCIONES LEGISLATIVAS. La FUNCIÓN DE EJECUCIÓN puede ser de aplicación de la norma por parte de la administración pública o, la aplicación de la norma por parte del juez (función judicial). Por lo tanto, el poder se dividió en tres poderes: JUDICIAL, LEGISLATIVO Y ADMINISTRATIVO logrando un equilibrio mediante fuerzas de controles recíprocos entre estos 3 poderes. FUNCIONES DEL ESTADO: LAS FUNCIONES ESTATALES. Art 1 CN: La República Argentina adopta para sí la forma de gobierno representativa, republicana y federal. - REPRESENTATIVA: Porque el pueblo no gobierna ni delibera sino a través de sus representantes. - REPUBLICANA: Porque está constituida a través de una división de poderes. - FEDERAL: Porque esta dividía en provincias y municipios, dotados de autonomía y autarquía. TEORIA DE LAS FUNCIONES: Cada uno de los poderes del Estado tiene una función principal pero también tiene una función residual de los otros poderes (en términos conceptuales o dialecticos). Es necesario dividir el poder para controlar su ejercicio y garantizar así los derechos de las personas, ya que este por su propia esencia, y según surge del análisis histórico de su ejercicio, tiende a concentrarse y desbordarse en perjuicio del ámbito de libertad y autonomía de los individuos. La actividad que realiza el Estado para cumplir sus fines. Esta distinción opera en nuestro sistema constitucional no en forma de una separación rígida como lo fue en el derecho francés, sino de una manera relacionada de coordinación, porque cada poder ejerce una función básica: el poder ejecutivo la función administrativa, el poder legislativo, la función legislativa y el poder judicial la función judicial. Pero también pueden ejercer funciones de los otros poderes, por lo que hay una relación de coordinación o colaboración entre los tres poderes. El poder ejecutivo tiene una doble actividad, una actividad política, cuando realiza actos de gobierno, y una administrativa. Hay un sistema de coordinación entre los distintos poderes, que les permite ejercer distintas funciones. El Poder Legislativo tiene, como función principal, legislar (sancionar leyes) pero también, tiene funciones ejecutivas y judiciales. Lo mismo ocurre con el Poder Ejecutivo, su función primordial es ejecutar o poner en vigencia las leyes y el Poder Judicial tiene como función administrar justicia. FUNCIÓN LEGISLATIVA: Función del Estado que se ocupa de dictar, alterar o suspender las leyes (normas jurídicas de alcance general, abstractas, de cumplimiento obligatorio y dirigidas a un número 3

indeterminado o determinable de personas) siempre que sean conformes a la Constitución Nacional. Es la función principal del Poder Legislativo, integrado por Congreso: Cámara de Diputados y Cámara de Senadores. FUNCIÓN JUDICIAL: Función del Estado que se ocupa de interpretar y aplicar la ley en casos concretos para resolver controversias jurídicas entre partes con intereses contrapuestos (imponiendo una decisión con fuerza de verdad legal). Es la función principal del Poder Judicial (integrado por la Corte Suprema de Justicia y Tribunales inferiores). FUNCIÓN EJECUTIVA (ADMINISTRATIVA): Función continua, rápida e inmediata que se ocupa de que se cumpla la ley y de satisfacer los intereses comunitarios impostergables. Es la función principal del Poder Ejecutivo (presidente) dentro de la cual esta la FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. FUNCIONES RESIDUALES: Cada órgano en algunos casos puede realizar alguna de las funciones de los otros 2 órganos. El Poder Ejecutivo participa en funciones legislativas promulga leyes, dicta reglamentos y decretos y en funciones judiciales cuando indulta, conmuta penas, etc. El Poder Judicial participa en funciones legislativas cuando declara la inconstitucionalidad de las normas y en las funciones ejecutivas cuando nombra o remueve a determinados funcionarios. Por último, el Poder Legislativo también realiza funciones ejecutivas cuando autoriza al presidente a declarar la guerra o firmar la paz o cuando aprueba o desecha tratados, y participa de funciones judiciales cuando interviene en juicio político. CRITERIOS PARA CLASIFICAR LAS FUNCIONES DEL ESTADO. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA.CONCEPCIÓN SUBJETIVA ORGÁNICA: Toma en cuenta el órgano que realiza la función administrativa, la cual, dice que, es toda la actividad que desarrolla el poder ejecutivo (teoría de la división de poderes). En realidad estas distinciones son insuficientes, porque el poder ejecutivo desarrolla otras funciones que no son administrativas, una función reglamentaria y una función jurisdiccional y a su vez los otros poderes también ejercen función administrativa. Por esa razón lo que se utiliza es la concepción material. CONCEPCIÓN MATERIAL: Define a la función por la función misma, acá no me importa quién la ejerce, no va por el órgano sino por el concepto material de la función. Considera el contenido del acto sin reparar en el órgano que lo cumple. Es el que debe aplicarse al derecho administrativo ya que hay actividad materialmente administrativa en el Poder Legislativo, en el Poder Judicial y en los entes públicos no estatales (que tienen potestades por delegación del Estado: ej: los Consejos Profesionales al aplicar sanciones a los profesionales). FUNCIÓN NEGATORIA: Define a la función administrativa en forma residual, es decir TODO LO QUE NO ES FUNCIÓN LEGISLATIVA NI JUDICIAL ES FUNCIÓN ADMINISTRATIVA, PERO NO DICE, EN DEFINITIVA, QUE ES ESA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA.

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Cassagne define a la función administrativa como: “Aquella actividad que en forma inmediata, permanente, concreta, práctica, normalmente espontánea, desarrollan los órganos estatales para realizar el bien común, conforme a regímenes jurídicos de derecho público”. ► En base a estos criterios vemos la definición de función administrativa: • Criterio subjetivo u orgánico: es casi toda la actividad realizada por el Poder Ejecutivo y sus dependientes (se dice que es casi toda porque hay algunas actividades realizadas por el Poder Ejecutivo que no son administrativas, como la función de gobierno). Es decir, según el órgano que realiza la actividad. • Criterio objetivo o material: la función o actividad administrativa es aquella actividad materialmente administrativa realizada por cualquiera de los 3 poderes y su fin es el interés público. Es decir, según la naturaleza Jurídica de la actividad. EJ: actos sobre organización interna, nombramiento de personal. ► La mayoría de los autores se inclinan por el criterio objetivo, entonces: La función administrativa es la actividad de cualquiera de los 3 órganos estatales siempre que la naturaleza jurídica de esa actividad sea administrativa. La Administración no es un poder del Estado (como los órganos ejecutivo, legislativo o judicial) sino que el poder del Estado tiene diferentes funciones y una de ellas es la administrativa (asignada como función específica al PE). Incluye la actividad ejecutiva, es decir, hacer que se ejecute, cumpla y observe la ley y la actividad discrecional, que es celebrar contratos y demás actividades en donde no hay una ley que impone una obligación. Entonces cuando hablamos de Estado hablamos de aquel que tiene personalidad jurídica propia, que puede ser el ESTADO NACIONAL, PROVINCIAL O MUNICIPAL. Como mencionamos previamente, cuando hablamos de las funciones hablamos de los órganos que la ejercen que no tienen personalidad jurídica propia, la personalidad es la del estado en el cual están inmersos. El poder ejecutivo, mayoritariamente ejerce una función administrativa, pero también ejerce una función legislativa y una función judicial o jurisdiccional. Ejerce una función legislativa,cuando dicta los decretos, por ejemplo los DNU, los reglamentos, que son las normas generales abstractas personales del ejercicio de función legislativa por parte del ejecutivo. Los reglamentos que puede dictar el poder ejecutivo son DNU, delegado, autónomo y de ejecución. El ejecutivo ejerce también la función jurisdiccional o judicial, que es la más discutida de todas. La mayoría de los autores niega su procedencia, pero hay otros autores que dicen que el artículo 99 de la CN es el que le impide al poder ejecutivo el ejercicio de estas funciones. Otros autores trataron de encontrarle una solución legítima a la existencia de estas funciones porque la realidad es que existen. Por ejemplo, Bidart Campos sostiene que el art. 99 está dirigido al presidente, como límite, pero no al resto de la administración. → Esto ha sucedido desde el virreynato como tradición. La ADMINISTRACIÓN PÚBLICA es la actividad de cualquiera de los tres órganos estatales siempre que la naturaleza jurídica de esa actividad sea administrativa.

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La actividad de la administración se exterioriza a través de: 1) ACTO ADMINISTRATIVO → Declaración unilateral que produce efectos jurídicos individuales en forma directa. 2) REGLAMENTO ADMINISTRATIVO → Declaración unilateral que causa efectos jurídicos generales en forma directa. 3) SIMPLE ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN → Declaración unilateral interna o entre órganos que causa efectos jurídicos individuales en forma directa. 4) CONTRATO ADMINISTRATIVO → Declaración bilateral que causa efectos jurídicos entre dos o más personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa. 5) HECHOS ADMINISTRATIVOS → Comportamiento físico que realiza la Administración para ejecutar el acto administrativo. Dentro del poder ejecutivo está lo que se llama ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, que para nosotros, no tiene personalidad jurídica. El que tiene la personalidad es el estado. El Estado ostenta una personalidad jurídica pero esta reconoce como sustrato una personalidad preexistente, producto de la realidad social. Es un sujeto de derecho que se apoya y basa en una personalidad moral. El estado es la institución de las instituciones y se caracteriza por los siguientes elementos: a. Una idea de obra a realizar por un grupo social b. El poder organizado puesto al servicio de esa idea directriz c. La manifestación de la comunicación de los integrantes del grupo social tanto en la idea de obra como los medios a emplear. La administración pública es la actividad permanente, concreta y práctica del Estado que tiende a la satisfacción inmediata de las necesidad del grupo social y de los individuos que la integran. Por ejemplo: darle a una persona una concesión de uso sobre un bien público. Esta actividad que consiste en realizar los fines públicos (objeto del derecho administrativo). es continua y se ocupa del presente. Tiene al poder ejecutivo como su titular y cuenta con dos estructuras fundamentales: la administración pública central o centralizada y la administración descentralizada. La administración pública está compuesta por órganos y entes estatales. El poder ejecutivo que tiene como función principal la administrativa, y aunque los otros dos poderes tienen como función principal juzgar y legislar, también ejercen funciones administrativas. Linares, por su parte, hace una distinción entre función judicial y función jurisdiccional y sostiene que: la función judicial es la que ejercen los jueces la cual sí le está prohibida al poder ejecutivo. Pero la función jurisdiccional, que sería la que ejerce el poder ejecutivo, no le está prohibida. La realidad es que el poder ejecutivo ejerce una función judicial. Este ejercicio por parte del Estado se ve con los jueces de faltas, que pertenecen a la municipalidad en Bs. As. Hay tribunales de falta, también en 6

el Tribunal Fiscal de apelación que existe en la provincia de Bs. As, al que recurrimos cuando impugnamos una cuestión tributaria en la provincia. Lo hacemos ante la Dirección provincial de rentas. Esa resolución de la DPR nosotros la apelamos al tribunal Fiscal y del tribunal Fiscal se va al Contencioso. Este Tribunal Fiscal es un ejemplo del ejercicio de función judicial, ya que es un Tribunal Administrativo compuesto por abogados y contadores. El Poder Ejecutivo ejerce una función jurisdiccional en el TFN o en el TF de la Provincia de Bs.As. Son tribunales de apelación tributarios y pertenecen a la administración pública, al igual que los Juzgados de Faltas. Los entes reguladores (ENRE), resuelven conflictos entre el usuario y los prestadores del servicio. Esa instancia tiene una jurisdicción primaria obligatoria, donde se muestra claramente, la función judicial de la administración pública. La doctrina reconoce su existencia. Se fueron elaborando distintos principios que funcionan como límites al ejercicio de esta función por parte del estado y que se trataron, en un primer momento, por la CSJN en el caso FERNANDEZ ARIAS en el año 1960 . En principio, esa atribución del ejercicio de una función judicial por parte del estado, tiene que ser dada por Ley, no puede ser por reglamento. Además tiene que haber una ESPECIALIDAD EN EL ÓRGANO. Por ejemplo, los ENTES REGULADORES, también son órganos administrativos. Son autárticos y ejercen una función judicial. En el fallo FERNANDEZ ARIAS C/ POGGIO, la CS estableció estos principios: ❏ Es compatible con la CN crear órganos administrativos con facultades jurisdiccionales. ❏ Las decisiones de estos órganos administrativos deben quedar sujetas a revisión judicial, por lo que debe existir control judicial suficiente. ❏ La instancia judicial obligatoria no se satisface con la posibilidad de interponer un recurso extraordinario ante la CS. ❏ La ESPECIALIDAD EN EL ORGANO es lo único que viabiliza esa extracción de competencia del poder Judicial para el ejercicio de esa misma competencia por parte del poder administrativo. Por ejemplo en el Tribunal Fiscal, se concursan los cargos y se exige que los que concursan sean especialistas en derecho tributario. Lo mismo ocurre con respecto a cada uno de los entes reguladores: el director tiene que ser profesional especializado en el servicio al que esta referido el ente. ❏ Además de la ASIGNACIÓN DE LA FUNCIÓN POR LEY y la ESPECIALIDAD EN EL ORGANO, se encuentra el tema de las garantías. La ESTABILIDAD se le debe resguardar y dar por Ley a éste Tribunal administrativo u órganos administrativos que ejercen ésta función judicial. Debe existir la ESTABILIDAD EN EL CARGO: La mayoría dura cinco años y puede ser removida sólo por mala conducta, comprobada con x cantidad de votaciones; tienen una remoción por un sistema agravado,. Esto garantiza la permanencia en el cargo de sus funcionarios. ❏ Debe existir REVISIÓN JUDICIAL SUFICIENTE; es decir que de la resolución del órgano administrativo haya una revisión judicial suficiente. En Fernandez Arias se decía que el recurso extraordinario no era una “instancia judicial suficiente”. Cuando se habla de “instancia judicial suficiente”, se refiere a un proceso amplio con pruebas. Esto es lo que exige la Corte para que se...