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UNIDAD DIDÁCTICA 1 FUNDAMENTACIÓN DE LA ONTOLOGÍA JURÍDICA Tema I.- Introducción. Los dos planos del saber: el plano ontológico y el plano crítico o epistemológico. 1. Preliminares. Hay que tener en cuenta dos características de cualquier saber: • •

Todo saber es además un comportamiento humano , comprometiendo la responsabilidad de quien lo ejerce, es decir, no pueden separarse los aspectos teoréticos de los éticos. Todo saber se refiere a una realidad (el ser de su objeto), no pudiendo reducirse al método empleado para conocer esa realidad (que sería sólo el instrumento).

2. Los distintos planos del discurso: planos lógico, ontológico y epistemológico.*  Metafísica u ontología: es la especulación sobre lo que son las cosas → el plano metafísico u ontológico del saber se refiere a lo que es la cosa (la cosa en tanto es tal cosa; de forma total, no analizando alguno de sus aspectos, sino analizando todos sus aspectos de forma conjunta y universal).  Lógica: es la forma adecuada en que el lenguaje puede referirse a las cosas (es un instrumento de la metafísica) → el plano lógico del saber nos permite articular conceptual y lingüísticamente ese saber global o universal (el saber del plano metafísico). El saber lógico trata de determinar universalmente lo que sea el derecho, su naturaleza y esencia, es decir, trata de definirlo, en el sentido de delimitarlo. Cumple con respecto a la metafísica el papel de un instrumento de ésta. Es decir, sirve para articular conceptual y lingüísticamente el saber metafísico con el fin de poder dar una respuesta efectiva a las cuestiones que se plantean.  Epistemología: son las diferentes perspectivas o criterios desde los que se puede hablar sobre las cosas. El plano epistemológico del saber está constituido por las diversas lógicas materiales (criterios o perspectivas de conocimiento) que nos permiten conocer lógicamente ese algo. 3. Los planos del discurso en el ámbito jurídico. En el plano metafísico nos preguntamos por el ser del derecho, para lo que necesitaremos el lenguaje: ¿podemos dar una única definición del derecho? No, porque el derecho implica siempre una relación entre seres o cosas. Para responder a la pregunta anterior necesitamos el lenguaje, pues sólo por medio del lenguaje podemos decir lo que es el derecho (plano lógico). Por tanto, para definirlo, debemos acudir a distintas perspectivas epistemológicas según el aspecto del derecho al que demos mayor importancia (norma, hecho social o principio moral). Pero estas definiciones no lo son en el plano ontológico (el derecho no es sólo norma, o hecho social o principio moral). Como la definición de la naturaleza o esencial de lo jurídico que demos mediante el lenguaje incluirá las definiciones o delimitaciones de los diferentes aspectos que lo comprenden (los aspectos o las dimensiones normativas, sociales y morales del derecho), tendremos que acudir igualmente a las diversas perspectivas epistemológicas de estos aspectos del derecho para delimitar el saber lógico con el que articulamos el saber metafísico:  perspectiva normativa  perspectiva sociológica  perspectiva axiológica

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4. ¿Cabe primar un plano del discurso jurídico sobre los demás? La tesis de Reale. ¿En qué plano del saber son ciertas esas concepciones o formas? ¿Son ciertas en el plano ontológico o metafísico? Ciertamente no, ya que entonces serían excluyentes entre sí. Si la ontología tiene por objeto lo que es en tanto que es, y esto comprende universalmente todos sus diversos aspectos, entonces, si el derecho fuera ontológicamente, bien una norma, bien un hecho social, bien un valor moral, al elegir de manera exclusiva y excluyente un solo aspecto de estos tres, los otros dos aspectos no podrían constituir lo que es el derecho en tanto que es; sino, a lo más, una participación o accidente (vulgarmente, un aspecto más o menos accesorio o circunstancial) de lo que es propiamente el derecho, al haber sido asimilado exclusivamente a uno solo de ellos. Lo que participa de algo no es propiamente ese algo. Por tanto, ninguno de ellos podrá ser propia u ontológicamente derecho (sino sólo un aspecto concreto de él); y eso, curiosamente, a fuerza de querer cada uno de ellos serlo en exclusividad. Por otra parte, si la manera de articular el discurso sobre lo que sea el derecho corresponde a la lógica, y ésta lo hace definiendo o delimitando su objeto, parece entonces que no cabrá una única definición de éste. Y, sin embargo, resulta evidente que el derecho es algo. ¿Qué es entonces? Sea lo que fuere, parece evidente que no puede ser ontológica, esto es, exclusivamente una norma (aunque según algún aspecto pueda ser considerado norma); tampoco un hecho social (con independencia de que pueda tener un importante aspecto fáctico y social), ni, por lo mismo, un valor de tipo moral. ¿Acaso será entonces la suma de estos tres rasgos o sentidos? Esta es la tesis que podríamos llamar ecléctica, de M. Reale, quien, al distinguir estos tres elementos o factores del derecho (hecho, valor y norma), dice que no existen separados unos de los otros, sino que coexisten en una unidad concreta. Esta opinión de Reale, que a primera vista parece ser capaz de resolver el problema, no hace sino complicarlo aún más: si el punto de vista ontológico trata de dar una respuesta a lo que es el derecho en tanto que tal, es decir, de la naturaleza o esencia de éste, y en opinión de Reale el derecho se reduce a un compuesto de elementos o factores que coexisten entre sí, entonces no se está refiriendo al ser jurídico, a la naturaleza o esencial de lo jurídico, sino a un compuesto accidental, una mera suma o agregación. En efecto, no siendo ninguno de estos factores o elementos la esencia o sustancia del derecho (es decir, lo que es propiamente el derecho), la única sustancia posible, para este autor, se encontrará en la suma de todos ellos. Ahora bien, como es sabido, la adición o suma de algo no es sino lo que se le añade a algo y, por tanto, un accidente, pero el accidente no es sustancia, sino una suma o añadido a esta. Y siendo la sustancia el objeto propio del saber ontológico, el argumento de M. Reale no permitirá dar una respuesta a la pregunta ontológica sobre el derecho, puesto que no explica en qué consiste la sustancia o esencial de aquél. Con este juego de distinciones no se quiere hacer ver sino la necesidad y la importancia de distinguir los diferentes planos del discurso, pues sólo de esta manera podremos dar una solución realmente solvente a esta cuestión. Las simplificaciones de cuestiones complejas (y reducir el derecho a uno sólo de sus aspectos o a la suma de todos ellos es una simplificación), pueden resultar más o menos atractiva, pero no dan cuenta de los auténticos problemas, sino que se limitan a plantear seudoproblemas. 5. Un paso más: lógica unívoca y lógica analógica. Como hemos visto, la lógica nos permite articular mediante el lenguaje el ser de las cosas. Esa lógica puede ser:  

Lógica unívoca: articula el ser con arreglo a un único sentido. Lógica analógica: admite varios sentidos de un mismo ser.

El derecho no puede articularse mediante una lógica unívoca, como ya vimos, sino mediante una lógica analógica. 2

Por tanto, cada definición de derecho (norma, hecho social o principio moral) será propiamente derecho desde su perspectiva epistemológica concreta (no sin más, ni excluyendo a las demás). En resumen: el ser del derecho (plano ontológico) es único, pero sólo puede ser conocido a través de sus diversos sentidos (perspectivas epistemológicas – plano epistemológico). El plano lógico es el instrumento que nos permite articular el ser único del derecho con la diversidad de sentidos en la que se puede decir o conocer. Esta distinción nos evita:   

Reducción de tipo ontológico: la reducción de los diversos sentidos en que puede ser dicho el derecho a un primer y único sentido, anterior a ellos (y que no puede ser dicho de ninguna manera). Reducción de tipo epistemológico o crítico: la reducción del ser real del derecho a uno de sus sentidos o decir es. Reducción de tipo lógico: la reducción del ser real del derecho a la suma de todos los sentidos que podemos atribuirle. 6. Reducciones de tipo lógico, ontológico y crítico.

 La reducción del plano del ser real (plano ontológico) al plano del ser conocido (plano epistemológico): al confundir ambos planos se está entendiendo el derecho como un ser realmente múltiple por ser diversamente conocido. Es tanto una reducción epistemológica como lógica (supedita el plano del ser al del decir).  La reducción de los planos lógico y epistemológico del saber al plano ontológico : se entiende el derecho como una realidad anterior y separada de sus sentidos o decir es (y por tanto no podríamos decir nada de ella).  La reducción del plano ontológico al plano epistemológico y a la vez entre las distintas perspectivas epistemológicas: el derecho se entiende como un término análogo y no unívoco, pero se configura uno de los sentidos como el que dice propiamente lo que es el derecho (analogado primero) siendo las otras perspectivas simples participaciones o accidentes del analogado primero.

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Tema II.- La ciencia y la ciencia jurídica. Los modelos de ciencia jurídica. 1. Ciencia y filosofía. Sentidos del término ciencia*. Nos centramos en el plano epistemológico: distintas perspectivas o métodos para decir lo que las cosas son. En los últimos siglos, la perspectiva fundamental ha sido la científica, por eso puede considerarse a la epistemología como filosofía de la ciencia o del conocimiento científico (no habla de la realidad desde el conocimiento científico, sino que habla sobre el método, sobre el propio conocimiento científico, no es ciencia sino filosofía). Conviene aclarar los distintos sentidos del término ciencia (BUENO): Ciencia como saber hacer: arte o técnica especial para la resolución de problemas prácticos. (Caso: Sería el caso de la ciencia practicada por el abogado, el artesano, el médico o el arquitecto) Ciencia como sistema de proposiciones derivadas de principios : un intento de derivar unos conocimientos de otros y vincular todos ellos en torno a postulados comunes.( Caso: Es el sentido en que se entendía en la Edad Antigua y Media. A él se adecuan, por ejemplo, el filósofo escolástico y el teólogo.) Ciencia en sentido moderno (o ciencia en sentido propio): aplicación del modelo experimental, con una base matemática, a todos los campos del conocimiento. (Caso: La ciencia experimental, como las modernas ciencias naturales (Física, Química, Biología, etc.). El caso más representativo sería el de la ciencia practicada por los científicos de laboratorio.) Ciencia en sentido contemporáneo (o ciencia en sentido impropio) : resultado de las clasificaciones académico-administrativas que han parcelado el conocimiento en función de necesidades organizativas impuestas por el Estado. (Caso: Aquí encajarían disciplinas tales como las ciencias de la educación, las ciencias económicas, las ciencias de la información, etc. Figuras típicas de “científicos” en este sentido serían las de los profesionales de la comunicación, los pedagogos, los sociólogos, los psicólogos... ) Puesto que la tercera acepción es la que ha tenido mayor fuerza, se ha producido un intento durante varios siglos de proyección de ese modelo experimental (físico-matemático) hacia el ámbito filosófico, con un intento de sustituir toda filosofía por ciencia experimental. 2. La ciencia jurídica. Los modelos de ciencia jurídica: sentidos del término ciencia del derecho.* Existe un número amplio de ciencias que tienen por objeto el conocimiento y estudio de lo jurídico. Usando la clasificación ya vista de BUENO, podemos distinguir: 

Ciencia jurídica como saber hacer para la resolución de problemas: es el caso de la iurisprudentia romana.



Ciencia jurídica como conjunto de deducciones a partir de un principio no sometible a discusión: es el caso del iusnaturalismo racionalista moderno.



Ciencia jurídica que trabaja con los conceptos extraídos de las normas : es el caso de la teoría pura del derecho de Kelsen. Hay un problema al aplicar los modelos metodológicos de las ciencias físiconaturales a la ciencia jurídica, pues su objeto es muy diferente.



Ciencia jurídica ideológico-administrativa: denominada ciencia por impartirse en el ámbito académico de las facultades de Derecho.

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Enlazando con el tema I, la práctica totalidad de versiones de lo que es la ciencia jurídica pueden incluirse en alguno de los siguientes tres supuestos: 

Subordinación del ser real del derecho al modo científico de conocerlo : es una reducción de tipo epistemológico, que ha reducido la complejidad de lo jurídico a su carácter normativo (por ser el sentido que mejor permite aplicar el modelo metodológico de las ciencias naturales).



Subordinación del modo de conocer el derecho a su ser real: es una reducción de tipo ontológico, que concibe el derecho como algo dado y anterior, al margen de los diversos criterios epistemológicos.



Distinción del plano del ser real (ontológico) y el del ser en tanto que conocido (epistemológico), cada uno en su orden propio: se considera al derecho como un objeto complejo que puede ser conocido desde diversos criterios epistemológicos (sin primar uno sobre el resto, pues cada uno dice algo del derecho en su orden propio).

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Tema III.- Los modelos de ciencia jurídica en el positivismo. 1. Positivismo filosófico y positivismo jurídico. El positivismo tiene su origen en el modelo epistemológico de las modernas ciencias físicas o naturales. Considera que el auténtico saber científico es el que se basa en los hechos, lo empíricamente constatable, negando cualquier planteamiento metafísico. Posteriormente evoluciona hacia el empirismo lógico (Círculo de Viena), que entendía el lenguaje de la ciencia como un lenguaje ideal, de estructura matemática y que se corresponde de forma infalible con lo que pretende significar. Consideraban que la filosofía debía limitarse al análisis lógico de las proposiciones lingüísticas sobre las cosas a través de procedimientos lógico-formales de tipo matemático. Por tanto, aquellas proposiciones o enunciados que no pudieran analizarse por esos procedimientos se consideraban carentes de significado (por ejemplo, los propios del lenguaje moral) -> Es una reducción de tipo lógico en la que el ser real se ve suplantado por el lenguaje. El modelo positivista de ciencia sigue la siguiente metodología:  

Observación de los hechos. Generalización de los hechos a través de un proceso inductivo mediante la formulación de leyes comprehensivas y descriptivas de todos los hechos posibles que pueden presentarse al observador.



Verificación posterior de la ley de causalidad necesaria mediante su comprobación experimental.

Con este método se pretende describir objetivamente los hechos y eliminar cualquier interferencia del sujeto observador en el proceso de conocimiento.

El problema es que la verificación en el ámbito de las conductas humanas no es posible. No obstante, este modelo positivista dominó la ciencia jurídica durante más de un siglo, conllevando el abandono de toda discusión sobre un derecho natural y centrándose en el derecho positivo vigente (los hechos). 2. Caracteres generales del positivismo jurídico. El positivismo jurídico afirma la existencia de un único derecho, el positivo, negando cualquier fundamentación del mismo desde un supuesto ordenamiento superior a él (lo que se denomina derecho natural). La dirección predominante del positivismo jurídico es la normativista, consistente en la reducción positivista de lo jurídico a las normas positivas: el ordenamiento jurídico. En ese sentido, las características del positivismo como teoría del derecho serían las siguientes (Norberto Bobbio):      

El elemento esencial del derecho es la coacción. La ley es la expresión más acabada de lo jurídico, por emanar de la voluntad general. El derecho es imperativo, legitimándose el uso de la coacción si se vulnera. El derecho es una construcción coherente, sin antinomias normativas. El derecho es una construcción completa (el ordenamiento jurídico es pleno), no hay lagunas normativas. La aplicación del derecho se basa en un procedimiento lógico-silogístico mecánico, eliminándose la subjetividad en la interpretación y aplicación de las normas.

El positivismo se puede presentar en dos versiones: Extrema: el súbdito (que no ciudadano) debe obediencia absoluta a la ley, por el hecho de ser formalmente válida.  Moderada: afirma el deber de obediencia a la ley, pero no sólo por su validez, sino por ser el medio más adecuado para conseguir un orden basado en la igualdad, la certeza y la seguridad. Esta sería una concepción instrumental del derecho. Hay que tener en cuenta que el positivismo se gesta en un momento histórico de auge de la burguesía, en el que ésta mira con recelo a la tradición anterior y busca garantizar la seguridad jurídica de sus relaciones comerciales. La 

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burguesía intenta garantizar su libertad mediante el gobierno de las leyes, como expresión de la voluntad de la mayoría (teniendo en cuenta que el sufragio era aún censitario, por lo que las clases desfavorecidas no tenían influencia en la voluntad general representada por el Parlamento). 3. La dogmática jurídica*. La expresión más clara del modelo positivista de la ciencia jurídica es la dogmática jurídica, que persigue conocer, ordenar, sistematizar e interpretar el derecho positivo vigente con el fin de facilitar su aplicación. Podemos mencionar las siguientes características de la dogmática jurídica:  

  

Es neutral en el aspecto valorativo de su objeto de estudio: las normas. No las valora, sólo las expone y describe. Elabora un sistema lógico y construye conceptos jurídicos que le permitan ordenar y sistematizar las normas jurídicas. El objetivo es conseguir un ordenamiento jurídico pleno y coherente. (por ejemplo, el de sanción jurídica, sujeto de derecho, derecho subjetivo, responsabilidad jurídica, etc.). Proporciona criterios para interpretar y aplicar el derecho a través de métodos exegéticos (es decir, lo más objetivos posibles). Realiza propuestas para conseguir una mayor perfección técnica del derecho positivo vigente y de la jurisprudencia. Tiene un carácter nacional, pues estudia un ordenamiento jurídico concreto.

4. La sociología del derecho*. Si bien hemos dicho que la dirección principal del positivismo jurídico fue la normativista representada por la dogmática jurídica, que entiende que los hechos a estudiar son las normas del derecho positivo vigente en un determinado tiempo y lugar, existen otras direcciones, como la seguida por la sociología jurídica, que considera que los hechos a estudiar son los hechos sociales que justifican o están detrás de esas normas, y no las normas jurídicas positivas, como en el caso del iuspositivismo normativista. Por tanto, el sociologismo sera una reducción de tipo ontológico de lo jurídico, frente a la reducción epistemológica que supone el normativismo. La sociología del derecho es la disciplina que es al iuspositivismo sociologista lo que la dogmática jurídica es al iuspositivismo normativista: el modelo por excelencia de “ciencia” jurídica. Esta nueva «ciencia» jurídica en el ámbito del positivismo jurídico responde a los mismos impulsos y pretende realizar los mismos objetivos que la dogmática jurídica, pero, evidentemente, al partir de unos presupuestos metodológicos distintos a los de esta última, los procedimientos, los objetivos y los resultados obtenidos son también diferentes. Así por ejemplo, la sociología jurídica adquiere sus fundamentos de esa disciplina general que es la sociología, y en consecuencia constituye una aplicación de ésta y de sus métodos al ámbito del estudio de lo jurídico en relación con lo social, planteándose, pues, temas como la delimitación del fenómeno jurídico en la vida social, la incidencia de aquél en la configuración g...