Resumen tema 13 - Apuntes 13 PDF

Preview

Summary

TEMA 13: EL SECTOR PÚBLICO.1.- Normativa reguladora y su ámbito de aplicación.La Administración alanza fines públicos también con voluntades con el sujeto. Este tipo de relaciones se debe al fin de evitar burocracias y a perseguir fines comunes y buenos entre el sector público y privado, cada vez má...

Description

D. Administrativo I

TEMA XIII TEMA 13: EL SECTOR PÚBLICO.

1.- Normativa reguladora y su ámbito de aplicación. La Administración alanza fines públicos también con voluntades con el sujeto. Este tipo de relaciones se debe al fin de evitar burocracias y a perseguir fines comunes y buenos entre el sector público y privado, cada vez más unido. Modalidades de las relaciones público-privadas: A. A veces es una mera negociación informal B. Algunas son programáticos, ( promesas a través de acuerdos de los gobiernos a actuar de una cierta medida y forma.) C. Terminación convencional, (se firman en el marco de relaciones de sujeción.) D. Convenios de colaboración, (Sus fines no suelen estar previstos por la ley, por lo que la Administración cuenta con una discrecionalidad e iniciativa en el marco de las leyes y de su propia competencia. Sin embargo, la Ley sí estimula este tipo de convenios mediante incentivos fiscales. ) E. Contratos del sector público (son negocios jurídicos muy parecidos o iguales que se pueden celebrar entre sujetos de derecho privado con una administración pública o una entidad del sector público.) 2.- Legislación vigente y ámbito de aplicación. Normativa: La ley esencial es la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, que están citadas en las Directivas 23 y 24 de 2014 en nuestro ordenamiento. Esta ley es muy extensa, prolija y compleja. La RD 817/2009 y RD 1098/2001 son sus normas reglamentarias de desarrollo. También tenemos la Ley 24/2011 de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y la seguridad. La Ley 31/2007, de 30 de octubre regula los procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, que se aplican cuando quien contrata es otra entidad u organismo del sector público o bien empresas privadas que gozan de derechos especiales o exclusivos otorgados por los poderes públicos. **Casi todos los preceptos de la LCSP tienen carácter básico y conforme a la Constitución.** Aplicación: Tiene una amplia aplicación, aunque las leyes anteriormente citadas no se aplican de igual forma a todos los entes del sector público. Hay tres círculos concéntricos para determinar el ámbito subjetivo de aplicación. -El más amplio comprende todos los entes, entidades y organismos del sector público existentes en nuestro ordenamiento. -El segundo círculo es el de los poderes adjudicadores, que son las administraciones públicas, fundaciones públicas y las entidades del sector público con personalidad jurídica propia, creadas para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y que otro adjudicador financiero mayoritariamente su actividad, controle su gestión o nombre a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. (Ejemplo: Museo del Prado). (El TJUE pone estos tres requisitos de manera extensiva con la finalidad de que no haya riesgo de fuga del derecho europeo de la contratación.) -El círculo más reducido es el de las administraciones públicas “stricto sensu”, que son las administraciones territoriales más los organismos autónomos, autoridades independientes y otras entidades de derecho público vinculadas a aquéllas. La distinción entre estos tres círculos es importante. Los contratos reglados por la LCSP del tercer círculo son contratos administrativos. Los contratos de los demás entes públicos son contratos privados, pero se les aplican también determinadas normas de la LCSP sobre la preparación y adjudicación de los contratos. Para los poderes adjudicadores estas normas son casi las mismas.

Página 1 de 19

A.G.S

D. Administrativo I

TEMA XIII

Contratos subvencionados por la LCSP: Son las normas de la LCSP, que deben aplicarse también a los contratos de obra, suministro y servicio que sean adjudicados a terceras personas o entidades privadas, y que estén la mitad subvencionados por un poder adjudicador. Los partidos políticos, organizaciones empresariales y sindicales financiadas mayoritariamente con fondos públicos deben tener estos contratos respetando unos ciertos principios. Las corporaciones de derecho público sujetas a la LCS si cumplen las ya citadas condiciones/requisitos, pueden ser considerados poder adjudicador de contratos público, cuya práctica es excepcional. **Si no se cumplen los requisitos, estos contratos serán privados y se regirán por el derecho privado. Se excluye de la LCSP los contratos de los funcionarios públicos o prestación de servicios públicos por la propia Administración, autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público, servicios sociales o autorización público. Esto es debido que se trata de meros convenios de colaboración interadministrativo o con particulares que por su naturaleza no se pueden considerar verdaderos contratos del sector público. También, los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales. La exclusión de estos contratos están respaldadas por el TJUE, en la que se dice que el encargo de la administración a un ente es una modalidad de gestión desconcentrada de los servicios u obras públicas, aunque se pague por ello. Para ello se debe cumplir el artículo 32 y 33 de la LCSP. Tampoco se considera los acuerdos internacionales o los negocios jurídicos y contratos en el sector de la defensa y la seguridad o la que se somete a la contratación de personal laboral por la Administración. Esto se debe a que son de tema/ámbito de derecho del trabajo, los de ciertos servicios financieros, de conciliación y arbitraje o los relacionados con la campaña política. 3.- Clases de contratos del sector público. 1.Tipos contractuales. Son los contratos de obras, concesión de obras, de servicios, suministros y servicios. a)Contrato de obras. Finalidad: realizar una obra o construcción sobre un bien inmueble para satisfacer las necesidades de la entidad contratante. b)Contrato de concesión de obras pública, Finalidad: es construir una obra, conservarla y mantenerla, dándole el derecho al contratista de explotar la obra o ese derecho acompañado de un precio. Como se lleva a cabo: en parte con financiación parcial, con o sin intereses, ya sea dineraria o en especies, o mediante ayudas y subvenciones. Puede abonar la redistribución por la explotación de la obra la misma Administración. Sin embargo, es el empresario el que se expone a las incertidumbres del mercado, de manera que no se garantiza que vaya a recuperar las inversiones realizadas en las obras ni a cubrir los gastos de dicha explotación. El plazo es prorrogable hasta un 15% del inicial o hasta la recuperación de las inversiones, con dicho límite ya mencionado. c)Contrato de concesión de servicios, Que es: es la encomendación a personas naturales o jurídicas a título oneroso el servicio de la administración con el derecho de obtener unas tarifas pactadas o un precio a abonar por la entidad contratante. Donde se regula: por la Directiva 23/3014/UE. Como se dan estos contratos: de forma directa o indirectamente. Plazos: No puede exceder el plazo de veinticinco años, pero se puede extender hasta cuarenta, siempre que se precise la ejecución de obras, para permitir su amortización.

Página 2 de 19

A.G.S

D. Administrativo I

TEMA XIII

*Los servicios sanitarios no deben durar más de diez años. La Administración puede vigilar la buena marcha del servicio. d)Contrato de suministro: Objeto: la adquisición, con o sin compra pro parte del sector público. Regulado en: Legislación de patrimonio de las administraciones públicas. Que es : aquel contrato que entrega al empresario muchos bienes continuamente y por el mismo precio con el precio final. Plazos: Su duración no puede superar los 5 años, incluyendo las prórrogas. e) Contrato de servicios: Objeto: prestaciones de hacer un desarrollo de una actividad o obtener un resultado distinto del de del de una obra. Hay que distinguir: los servicios que recibe la propia administración con el que implica a personas directamente. Cuando implica a personas directamente son contratos de gestión de servicios públicos. **Estos servicios pueden ser muy variados y su duración con ello varía. Plazos: La duración máxima es de 5 años incluyendo las prórrogas. Si se trata de un mantenimiento, el plazo puede ser hasta la vida útil del bien. f) Contratos mixtos. Cuando se aplican: Cuando contienen prestaciones de varios tipos. Normativa: Se le aplican las normas de la prestación inicial con matices. 2. Contratos sujetos a una regulación armonizada. Tipos: los de obra, concesión, suministro y servicios celebrados por un poder adjudicador. *Este tipo de contrato, no puede ser secreto ni reservado.* -Con esta distinción, el legislador español pretende cumplir la legislación comunitaria y las exigencias y garantías que se le exige a España como país miembro de la unión Europea. 3. Contratos administrativos y contratos privados. Definición: contratos que la LCSP tipifica como contratos del sector público, siempre y cuando se celebren por una administración. *Hay ciertas excepciones: como pueden ser los contratos de servicios financieros o los de creación artística y literaria. Dentro de estos encontramos los contratos innominados o especiales (escasos): estos son distintos pero que están vinculados al giro de la administración contratante, o por satisfacer una finalidad pública de la competencia de aquella, además de aquellos que sean declarados así de forma expresa por una ley. CONTRATOS PRIVADOS

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Regulados: en la LCSP. Celebrados: por entes, organismos o entidades del sector público que NO reúnen la condición de administración pública.

Regulados:por el derecho administrativo(en su preparación, ejecución, efectos y extinción, y supletoriamente, por las demás normas de derecho administrativo.) Orden jurisdiccional competente:Contencioso-Administrativo

La LCSP distingue entre lo que sucede antes y después de la firma, respectivamente: - Reglas aplicables a la preparación y adjudicación - Efectos y extinción de los contratos privados.

-

Respecto a las reglas aplicables a la preparación y adjudicación : Regulación : se aplican las reglas generales de la LCSP tanto si se celebran por una administración pública como si se adjudican por otras entidades con poder para ello y se trata de contratos que están sujetos a una regulación armonizada.

Página 3 de 19

A.G.S

D. Administrativo I

TEMA XIII

*En el caso en que el contrato se adjudique por entidades del sector público, han de aplicarse tanto unas reglas aprobadas mediante instrucciones internas de dichas entidades, como aquellas que en defecto de estas, establece el art. 321.2 LCSP. La LCSP dispone que las decisiones que las entidades adopten para la preparación y adjudicación de los contratos que regula son recurribles en la vía administrativa (recurso especial, recurso administrativo ordinario o de alzada) La LRJSP considera que dichas decisiones son actos administrativos a sus efectos, y por ello, pueden ser objeto de revisión de oficio o de declaración de lesividad y posterior recurso contencioso-administrativo. Órgano competente: la administración de tutela, es decir, aquella de la que depende la entidad contratante. Agotada la vía administrativa: las cuestiones litigiosas que surjan son de la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa. Respecto a los efectos y extinción de los contratos privados: rige el derecho privado. (LCSP de 2017) Deben aplicarse a dichos contratos privados algunas de sus reglas sobre condiciones especiales de ejecución de los contratos, obligaciones del contratista, modificaciones de los contratos, cesión y subcontratación y algunas causas de resolución. Las controversias que susciten de estos contratos privados, son de la competencia del orden jurisdiccional civil, EXsi se refieren a modificaciones del contrato por entenderse que debía haberse adjudicado uno nuevo en vez de modificarse el ya existente. *Esto mismo se establece también en otros contratos privados que no están regulados por la LCSP. III. DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LA CONTRATACIÓN 1.Principios esenciales de la contratación pública. Todos los contratos a los que se les aplica la LCSP están sometidos a una serie de principios comunes. El objetivo primordial de esta legislación: Conseguir las obras, servicios y bienes que la Administración necesita con la mejor relación calidad-precio, garantizar la eficiencia del gasto público y la igualdad de los ciudadanos en sus relaciones con aquélla. Hoy día, a estos la ley añade otras que son: A) Principio de necesidad e idoneidad del contrato. Los entes públicos no pueden celebrar otros contratos más que los necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales, y exige que el objeto y contenido de cada contrato sea el idóneo para satisfacer las necesidades. B) Principio de eficiencia en la contratación. Se vincula tanto a la agilización de los trámites y a la correcta ejecución de los contratos en los términos pactados, como con los demás fines de la ley. C) Principio de libertad de pactos. Este dice que en los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones. Sin embargo, la Administración no actúa según la autonomía de la voluntad, ya que está vinculada por su fin institucional y por la ley. Es por ello que se añade que dichos pactos no pueden ser contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración. D) Tanto la administración como el resto de entes públicos deben cumplir los contratos que pacten. Junto al principio de libertad de pactos rige también el principio “pacta sunt servanda”, esencial en cualquier negocio jurídico (art. 1.258CC). E) Lo que caracteriza a los contratos públicos por relación a los privados son los principios de igualdad, transparencia y proporcionalidad (art. 132 LCSP).Estos principios exigen licitación pública o la adjudicación de los contratos. En cuanto a la transparencia y la tramitación del procedimiento debe serlo en todo momento, desde su inicio hasta el final. F) Principio de confidencialidad. Impide a los órganos de contratación que divulguen la información que les facilita los empresarios y que éstos hayan designado como confidencial. De igual manera, la contratista debe respetar la

Página 4 de 19

A.G.S

D. Administrativo I

TEMA XIII

confidencialidad de la información a la que puede acceder para la ejecución del contrato, dicho deber se mantiene durante cinco años, salvo que se establezca otra cosa en el contrato. G) Principio de integridad. Es el deber que tienen los órganos de adoptar las medidas adecuadas para evitar que se produzca fraude, favoritismo o corrupción en el contrato, y prevenir los posibles conflictos de intereses. 2. Requisitos subjetivos: las partes contratantes. A) La administración o entidad contratante: organización administrativa para la contratación. Dentro de cada administración o entidad, el órgano de contratación se determina por las normas correspondientes o, en el caso de entidades con personalidad jurídica de derecho privado, en sus estatutos. En cuanto a la Administración General del Estado, la propia LCSP (art. 323) le atribuye a ministros y secretarios de estado y a presidentes y directores de organismos autónomos, agencias y demás entidades instrumentales. Órgano de contratación: Junta de Contratación Centralizada (integrada en el Ministerio de Hacienda) Es posible que en cada ministerio u organismo publico se constituya otro órgano especializado, el cual se encarga de la tramitación y resolución de los expedientes de adjudicación de los contratos en determinados supuestos en los que no se aplica la contratación centralizada. A veces se requiere autorización del Consejo de Ministros (art. 324) antes de la aprobación del expediente de contratación. En la administración local, la competencia corresponde al alcalde o presidente de la corporación, excepto en los contratos de cuantía superior donde es competente el Pleno. En los municipios de gran población le corresponde a la Junta de Gobierno Local. Y en los pequeños municipios pueden encomendarse mediante convenio a centrales de contratación, a la diputación provincial o a la Comunidad Autónoma. Dentro de las administraciones, es posible proceder a una contratación centralizada: Para los contratos de obras, suministros o servicios que tienen características homogéneas y se realizan de manera habitual. Estos órganos lo forman: un funcionario y un interventor, y entre ellos no existen cargos representativos, altos cargos, personal eventual o de designación política, ello con el fin de salvaguardar su imparcialidad. En los casos en los que el órgano que contrata no es una junta de contratación la LCSP, prevé la intervención de una mesa de contratación. Se compone: por un presidente y varios vocales. Función : “órgano de asistencia”, el cual se encarga de la calificación y valoración de las proposiciones de los licitadores + de la propuesta para adjudicar el contrato a la mejor oferta. Mesa especial: Si el contrato se adjudica por el procedimiento de diálogo competitivo (se deben incorporar con voz y voto personas especialmente cualificadas en la materia. ) La regulación de la mesa de contratación: que contiene la LCSP es aplicable supletoriamente a las CCAA. Todas ellas cuentan con un órgano semejante, sin perjuicio de las peculiaridades de su composición y funcionamiento. En la administración local, la mesa está formada por el secretario de la corporación y por el inventor. La mesa está presidida por un miembro de la corporación local y pueden formar parte de ella otros cargos electos. Dicha composición disminuye la imparcialidad de la administración local. Una vez que se ha celebrado el contrato, los órganos que contratan pueden designar un responsable( puede ser una persona jurídica no vinculada al organismo contratante) del contrato, debiendo dictar las instrucciones necesarias. En el Estado existe una Plataforma de Contratación del Sector Público. En ella, todos los órganos de contratación del sector público del Estado deben formar su perfil de contratante, con el fin de difundir la información relevante sobre la contratación y permitir acceso a los interesados a través de un portal único. Las CCAA pueden crear sus propios puntos de acceso único a los perfiles de contratante, aunque también están obligadas a publicar en la plataforma estatal

Página 5 de 19

A.G.S

D. Administrativo I

TEMA XIII

la convocatoria y los resultados de todas sus Licitaciones. Las entidades locales, pueden optar por alojar sus perfiles de contratante en la plataforma estatal o en el servicio de información equivalente de su Comunidad Autónoma. B) El contratista. Las personas deben tener plena capacidad de obrar, no tener prohibido contratar y acreditar su solvencia económica, financiera, técnica o profesional o estar debidamente clasificadas en los casos que la ley exija y deben de contar, con la habilitación empresarial o profesional exigible para realizar la prestación objeto del contrato. A) Capacidad para contratar. • Las personas o empresas contratistas pueden ser: españolas o extranjeras e inclusive entes Públicos (NO puede discriminarse a empresas o ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea ni de Estados signatarios del Espacio Económico Europeo). • Los contratistas de otras nacionalidades deben acreditar que su Estado del que procede admite la participación de empresas españolas en la contratación pública, en condiciones de reciprocidad. • LCSP permite realizar contratos con uniones temporales de empresas (UTE), unión que debe mantenerse durante toda la ejecución del contrato (todos los empresarios que la forman quedan obligados ante la administración o entidad contratante.) B) La LCSP establece algunas prohibiciones a la hora de contratar. • Haber sido condenados los pretendidos contratistas o sus administradores o representantes por determinados ...