Roteiro de aula - aula 01 - introdução ao Direito Administrativo PDF

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Introdução ao direito administrativo do curso g7 jurídico...

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INTENSIVO I Barney Bichara Direito Administrativo Aula 01

ROTEIRO DE AULA

Introdução ao Direito Administrativo Esse capítulo cuidará de todos os assuntos propedêuticos do direito administrativo. Nada mais é do que uma visão geral. 1. Conceito de Direito Administrativo (critérios adotados para sua conceituação) Toda a conceituação é construída a partir de um critério. Ao longo do direito administrativo, surgiram diversos critérios para conceituá-lo, portanto dependendo do critério que será adotado o conceito de direito administrativo mudará. a) Critérios das prerrogativas públicas Esse critério é também chamado de “Escola do Puissance Publique”. Aqui se visualizava que a Administração Pública poderia atuar segundo regime jurídico de direito público, com poderes, prerrogativas ou a Administração Pública poderia atuar sobre regime de direito privado. Note, que se a Administração atuasse sobre regime jurídico de direito público ela seria autoridade. Portanto o direito administrativo seria o conjunto de princípios e de regras que disciplinaria a atuação do Estado na qualidade de poder público. Esse critério não foi satisfatório para conceituar o direito administrativo. b) Critério: Escola do Serviço Público Aqui o direito administrativo é o conjunto de princípios e regras que disciplina a organização e o funcionamento do serviço público aqui entendido em seu sentido amplo, como toda a atividade voltada para um fim público. c) Critério do Poder Executivo É o conjunto de princípios e regras que disciplina a organização e o funcionamento do poder executivo. 1 www g7juridico com br

É um critério insatisfatório, porque de forma atípica o poder legislativo exerce função administrativa. d) Critério das Relações Jurídicas Para esse critério o direito administrativo é o conjunto de princípio e regras que disciplina as relações jurídicas existentes entre a Administração e os administrados. Critério ainda insuficiente. e) Critério Teleológico Para esse critério, o direito administrativo é o conjunto de princípios e regras que disciplina a atividade material e concreta do Estado voltada para a realização de seus fins. Esse critério foi adotado no direito administrativo clássico brasileiro por Osvaldo Aranha Bandeira de Melo que é pai de Celso Antônio Bandeira de Mello. O Estado é uma pessoa jurídica de direito público dotada de autonomia política, ele realiza a atividades essenciais à coletividade e ao próprio Estado. Isto é, o Estado legisla, julga. Esse critério foi muito bem aceito, mas alguns doutrinadores diziam que podiam melhorar esse conceito de direito administrativo, surgindo outros critérios. f) Critério negativo ou residual Para esse critério o direito administrativo é um conjunto de princípios e regras que disciplina a atividade estatal de natureza não administrativa e não jurisdicional. De modo que o que não fosse legislação e o que não fosse jurisdição, seria objeto do direito administrativo. Esse critério padeceu de uma critica, pois ele deixou para o direito administrativo um objeto amplo demais. g) Critério da distinção entre a atividade jurídica e social do Estado Para esse critério, o direito administrativo é o conjunto de princípios e regras que disciplina a atividade administrativa bem como os sujeitos incumbidos de prestá-las, No Brasil esse critério foi adotado pelo professor José Cretella Júnior. Mesmo assim, a doutrina buscava um conceito (critério) mais atual do direito administrativo. h) Critério da Administração Publica Para esse critério, o direito administrativo é o conjunto de princípios e regras que disciplina a organização e o funcionamento da Administração Pública. Esse critério foi adotado no Brasil pelo Professor Hely Lopes Meirelles, por Celso Antônio Bandeira de Mello, entre outros. MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

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Esse é o critério tido como o mais atual, como o critério mais moderno. Pois o objeto do direito administrativo é a Administração Pública. Obs.: A Constituição de 1988 acolhe esse critério, pois ela separa a Administração Pública de Poder executivo. Repare que a CF dedicou um capítulo para Poder Executivo, Poder Legislativo, Poder Judiciário e em um capítulo separado a CF oferece um capítulo para a Administração Pública. Art. 37 da CF: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte... 2. Competência Legislativa Todos os entes da federação tem competência para legislar sobre direito administrativo, no âmbito de suas competências constitucionais (a União legisla apenas para si; O Estado legisla para si; O Município legisla no âmbito municipal). Há casos em que a Constituição diz que compete a um determinado ente legislar, é uma extensão que a constituição estabelece como exemplo o art. 22 da CF. Art. 22 da CF: Compete privativamente à União legislar sobre: (...) II - desapropriação; Repare que o Estado, o Município, pode praticar o procedimento administrativo de desapropriação, mas eles NÂO podem legislar sobre essa matéria. Isso ocorre, porque quem legisla privativamente a União legislar sobre desapropriação. Essa é a extensão que a Constituição concede a alguns entes. III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Repare que quando o assunto é licitação e contratação a Constituição diz que a União legisla, mas a extensão de sua competência é apenas para tratar de normas gerais, isso não exclui a competência do Estado e do Município e DF, para fazerem normas específicas sobre o assunto. Art. 24 da CF: Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) V - produção e consumo; VI - florestas, caça,MARCIO pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, LIMA DA CUNHA - 05308192790 proteção do meio ambiente e controle da poluição; 3 www g7juridico com br

VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; IX - educação, cultura, ensino, desporto, ciência, tecnologia, pesquisa, desenvolvimento e inovação (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015) (...) § 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. Art. 30 da CF: Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; Interessante é o art. 1º da CF. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Repare que o art. 1º da CF, diz que o Brasil é uma República Federativa, isto é, dentro de uma república federativa temos a soberania, significa dizer que os entes são autônomos. 3. Interpretação do Direito Administrativo A doutrina fixou três parâmetros para a interpretação do direito administrativo MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

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a) Reconhecimento de uma relação jurídica de desigualdade entre a Administração e os administrados Repare que aqui, decorre os poderes administrativos Art. 5º, XXIV, da CF - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; Art. 5º, XXV, da CF no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; Art. 58 da Lei 8.666/93 - O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. b) Reconhecimento de uma presunção de legitimidade dos atos da Administração Significa dizer que os atos da Administração Pública gozam de fé pública; Essa presunção é relativa, pois admite prova em contrário. Exemplo de presunção de legitimidade: Art. 87 da Lei 8.666/93 - Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: (...) IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. c) Reconhecimento de poderes discricionários para a Administração Pública: O que é poder discricionário? Alguns doutrinadores não gostam dessa expressão poder discricionário, eles preferem discricionariedade. Porém, a ideia é a mesma. O poder discricionário é a liberdade que a lei dá a Administração para decidir dentro de parâmetros legais aquilo que melhor satisfaça os parâmetros da coletividade. Mas quando que aMARCIO Administração decidir? LIMAtem DAliberdade CUNHApara - 05308192790

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1º - Quando a lei expressamente reconhece Exemplo: art. 24 da Lei 8.666/93 – É dispensável a licitação (...). 2º - Quando a lei não é capaz de descrever todas as situações enfrentadas pela Administração Pública Exemplo: Art. 25 da Lei 8.666/93 – É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial (...). Obs. A discricionariedade aqui (art. 25) não está na escolha de licitar ou não, mas sim, a discrionariedade está no poder de auferir a viabilidade da competição, já que o legislador não foi capaz de descrever todas as possibilidades de inviabilidade. 3º- Quando a lei atribui uma competência e não descreve o modo de exercê-la A discricionariedade aqui está no modo de exercer a competência quando a lei não fixa o modo. Exemplo: art. 261 da Lei 9.503/97 - A penalidade de suspensão do direito de dirigir será imposta nos seguintes casos: I - sempre que o infrator atingir a contagem de 20 (vinte) pontos, no período de 12 (doze) meses, conforme a pontuação prevista no art. 259 II - por transgressão às normas estabelecidas neste Código, cujas infrações preveem, de forma específica, a penalidade de suspensão do direito de dirigir. § 1º Os prazos para aplicação da penalidade de suspensão do direito de dirigir são os seguintes: I - no caso do inciso I do caput: de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e, no caso de reincidência no período de 12 (doze) meses, de 8 (oito) meses a 2 (dois) anos; II - no caso do inciso II do caput: de 2 (dois) a 8 (oito) meses, exceto para as infrações com prazo descrito no dispositivo infracional, e, no caso de reincidência no período de 12 (doze) meses, de 8 (oito) a 18 (dezoito) meses, respeitado o disposto no inciso II do art. 263 Obs.: O poder discricionário é limitado: a) pelo princípio da legalidade; b) pelo princípio da razoabilidade e da proporcionalidade; c) pelo controle judicial; d) pela responsabilização. d) Aplicação analógica das regras de direito privado É possível usar a analogia no direito administrativo, isso não viola o princípio da legalidade INFORMATIVO STF 366 Servidor Público. Aposentadoria. Férias Proporcionais. Lei Superveniente. Analogia. A Turma negouMARCIO provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de LIMA DA CUNHA - 05308192790 Justiça do Distrito Federal que mantivera sentença de primeiro grau e reconhecera a servidora 6 www g7juridico com br

pública, quando de sua aposentadoria, o direito ao recebimento de férias proporcionais e de seu respectivo adicional de um terço (CF, art. 7º, XVII), mediante a aplicação, por analogia, do § 3º do art. 78 da Lei 8.112/90 ("O servidor exonerado do cargo efetivo, ou em comissão, perceberá indenização relativa ao período das férias a que tiver direito e ao incompleto,..."). Sustentava a recorrente que, por ter a recorrida se aposentado antes da vigência das leis que autorizaram a indenização de férias proporcionais, o acórdão, ao deferir-lhe esse direito, negara vigência ao art. 6º da LICC e conferira efeito retroativo ao art. 14 da Lei distrital 159/90, bem como ao art. 78 da Lei 8.112/90, ofendendo, por conseguinte, os artigos 5º, II e XXXVI, e 7º, XVII, da CF. Entendeu-se, com base em precedente do STF, que não havia que se falar em ofensa ao princípio da legalidade nem ao do direito adquirido se a decisão que condenara a Administração Pública ao pagamento de férias proporcionais ao servidor que se aposentara se fundara em aplicação analógica de lei superveniente em perfeita consonância com a CF (art. 40, §4º, 2ª parte - atual §8º). Concluiu-se, ainda, não ter havido violação ao art. 7º, XVII, da CF, já que "se há indenização é porque as férias, completas ou proporcionais, não foram gozadas, é certo que deve ser integral, ou seja, abrangendo também o adicional de 1/3". Precedentes citados: RREE 202626/DF e 196569/DF (DJU de 29.11.2002). RE 234068/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 19.10.2004. (RE-234068) 4. Fontes do Direito Administrativo A doutrina tradicional diz que são fontes do direito administrativo: a) A lei em sentido amplo É qualquer ato normativo do Estado (Constituição, Medida Provisória, Resolução, Lei Ordinária, Complementar, etc.) é a fonte primária do direito administrativo. b) Doutrina A doutrina é o direito administrativo enquanto ciência do direito. A doutrina não pode contrariar a lei. c) Jurisprudência São decisões reiteradas de tribunais em um determinado sentido. A jurisprudência não pode contrariar a lei. d) Costumes São comportamento reiterados, com a consciência de que se está cumprido uma lei, mas não há lei. Os costumes não podem contrariar a lei. Ocorre que a Maria Sylvia Di Pietro, ao tratar das fontes do direito administrativo, diz que essas fontes se dividem: o Fontes Supranacionais 1º- Os tratados e as convenções internacionais Como exemplo:  Convenção Americana de CUNHA Direitos Humanos e a Convenção Interamericana contra a MARCIO LIMA DA - 05308192790 Corrupção. 7 www g7juridico com br

2º- Princípios Jurídicos Supranacionais  Como a razoabilidade, o do devido processo legal. o Fontes Nacionais 1º - Fontes Formais A fonte formal é aquela relacionada a própria criação do direito, como se o direito administrativo fosse produzido pela fonte formal. Exemplo, a Constituição, a lei, o regulamento e outros atos normativos da Administração e parcialmente a Jurisprudência. Obs.: Hipóteses que a Jurisprudência é fonte formal do direito administrativo:  Sentenças com efeito “erga onmes” nas ações coletivas, na ação popular, ação civil pública, mandado de segurança coletivo.  Sumulas de Efeito Vinculante – art. 102, §2º, da CF (EC45/2004) A Lei que regulamenta a Súmula vinculante é a Lei 11.417/2006  Repercussão Geral (art. 1.035 do NCPC) 2º - Fontes Materiais São fontes do direito administrativo relacionadas a produção do direito. Isto é, a medida que o direito administrativo é aplicado o direito se forma. Como exemplo de fonte material do direito administrativo, temos: a jurisprudência, a doutrina, os costumes e os princípios gerais do direito. Obs.: Repare que a jurisprudência apenas é fonte formal quando ela tem efeito vinculante para a Administração (não é a regra). Cuidado, pois para o princípio da legalidade a Administração faz o que a Lei manda e não o que os tribunais entendem, por isso a jurisprudência é fonte formal apenas quando tem efeito vinculante. O art. 50 da Lei 9.484/99 traz as hipóteses que a motivação do ato administrativo é obrigatória. Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; MARCIO LIMA DA CUNHA - 05308192790

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VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; basta motivar. VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. 5. Sistemas Administrativos a) Conceito São os mecanismos de controle jurisdicional dos atos do poder público. A ideia central dentro desse ponto (sistemas administrativos) é a ideia de jurisdição que é uma das funções do Estado. b) Modalidades Existem duas modalidades de sistemas administrativos: 1º - Sistema Frances ou Sistema do Contencioso Administrativo Nesse sistema existe dualidade de jurisdição. Ao lado de uma jurisdição comum existe uma jurisdição administrativa a quem compete o controle judicial dos atos da Administração. 2º- Sistema Inglês, Sistema Judiciário ou Sistema da unidade de Jurisdição. Nesse sistema o poder judiciário monopoliza a jurisdição; Obs.: Desde a proclamação da república, as Constituições brasileiras positivaram o sistema inglês hoje previsto no art. 5º, XXXV, da CF “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. 6. Administração Pública A Administração Pública é uma expressão equivoca, isto é, é uma expressão que detém diversos sentidos. a) Administração Pública em sentido amplo Essa Administração Pública em sentido amplo se refere ao Governo + Administração Pública em sentido estrito. b) O que Governo? O Governo pode ter dois sentidos:  Sentido Subjetivo Nesse sentido o Governo são Órgãos Constitucionais incumbidos da atividade politica ou atividade de governo gerir os negócios superiores do Estado, isto é, MARCIO LIMAque DA consiste CUNHAem - 05308192790 apontar o fim que o Estado perseguirá. 9 www g7juridico com br

A atividade política no Brasil é repartida entre executivo e legislativo.  Sentido Objetivo Nesse sentido, governo é a própria atividade politica. c) Administração Pública em sentido estrito A Administração em sentido estrito, nada mais é do que a Administração pública livre da ideia de Governo.  Sentido Subjetivo Nesse sentido a Administração pública são os sujeitos incumbidos da atividade administrativa (Pessoas jurídicas, órgãos públicos e agentes públicos). Nesse sentido é o DL 200 Art. 4° do DL 200/67 - A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administraçã...