Séance 4 - Léonines - commentaire et cas pratiques PDF

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Droit des sociétés : séance 4

I - Commentaire d’arrêt : Cass, com, 22 février 2005, n°02-14.392 (premier arrêt) :

Dans un arrêt de cassation du 22 février 2005, la chambre commerciale de la Haute juridiction se prononce sur le caractère léonin d’une promesse d’achat des actions au prix minimum limitée dans le temps. En l’espèce, trois associés ont souscrit à une augmentation du capital d’une société. Dans le même temps, les deux premiers on consenti par un acte au profit du troisième associé une promesse d’achat entre deux dates prévues des actions souscrites par celui-ci pour un prix minimum égal au prix de souscription augmenté d’un intérêt. Après avoir levé l’option dans le délai stipulé, le troisième associé assigne les deux premiers en exécution de leur promesse. Suite à un jugement de première instance, un appel a été interjeté. L’arrêt rendu à cette occasion a été cependant cassé par la Haute juridiction et l’affaire a été renvoyé à la juridiction de deuxième degré. Cette dernière rejette la demande du troisième associé en constatant que la promesse conclue permettait à celui-ci de lever l’option si les actions ont perdu toute valeur et de les conserver dans le cas contraire ce qui rend cette promesse léonine et donc nulle car l’associé se voit échapper aux dispositions de l’article 1844-1 du Code civil en vertu duquel la part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social. Le troisième associé se pourvoi ainsi en cassation. Une promesse d’achat des actions au prix planché enfermée dans un délai constitue-t-elle une clause léonine? La Cour de cassation répond par la négative à la question soulevée en censurant l’arrêt de la Cour d’appel au visa de l’article 1844-1 du Code civil. Elle constate en effet que le demandeur ne pouvait lever l’option qu’à l’expiration d’un certain délai et pendant un temps limité. Il en résulte qu’en dehors de cette période, le demandeur est naturellement soumis au risque de disparition ou de dépréciation des actions. Il ne s’agit donc pas d’une clause léonine et l’acte demeure valable. Ainsi, dans l’arrêt étudié, la Cour admet la validité des conventions de cession d’action à prix plancher en dehors de la seule hypothèse des cessions croisées (I), cependant cette décision nécessite d’être nuancée et son principe ne s’applique qu’à un champ réduit (II).

I - L’admission de validité des conventions de cession d’action à prix plancher en dehors de la seule hypothèse des cessions croisées

Cette solution se manifeste comme conforme à la lignée jurisprudentielle (A), elle annonce cependant une motivation originale faisant la distinction avec la jurisprudence habituelle et prend en compte la perspective temporelle (B).

A - Une solution conforme à la lignée jurisprudentielle

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Le caractère léonin d’une clause, la rendant nulle en vertu de l’article 1844-1 du Code civil, a pour objet d’attribuer à un cocontractant des droits disproportionnés par rapport à ses obligations. Plus concrètement, dans le droit des sociétés, une clause est considérée comme léonine dès qu’elle prive un ou plusieurs associés de tout droit aux bénéfices et/ou exonère un ou plusieurs associés de toute participation aux pertes. La question du caractère léonin des clauses de promesse d’achat à un prix plancher a connu une jurisprudence vive. C’est notamment l’arrêt Bowater de la Chambre commerciale du 20 mai 1986 qui institue le principe et admet que ces clauses sont légitimes car figuraient dans des conventions ou dans des simples promesses d’achat, mêmes convenues entre associés, donc l’objet n’était autre que d’organiser la cession des actions à des conditions (dont le prix) librement débattues entre les parties et sont donc étrangères au pacte social. Même la Chambre civile, qui connaissait une opposition à la vision de la chambre commerciale et été fortement attachée au critère de l’effet de la clause sur la contribution aux pertes (par exemple Cass, civ 1, 7 avril 1987) a finalement cédé par son arrêt du 29 octobre 1990 jugeant qu’une clause de remboursement d’apport n’était pas une clause léonine. Les arrêts susvisés concernant que la validité de cession d’actions à prix minimum garanti dans des promesses croisées, l’arrêt étudié ainsi que l’arrêt le précédant de quelque mois (Cass, com, 16 novembre 2004) admettent la validité d’une telle clause dans des promesses unilatérales d’achat. Cependant, une nuance est ici à étudier. En effet, l’arrêt du 2004 admet qu'une clause de prix déterminé à l'avance et figurant dans une promesse unilatérale d'achat adossée à un contrat d’investissement n'est pas une clause léonine motif tiré de ce qu’elle n'avait pour objet que d'assurer, moyennant un prix librement convenu, la transmission de droits sociaux entre associés et qu'elle était sans incidence sur la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes dans les rapports sociaux, peu important à cet égard qu'il s'agisse d'un engagement unilatéral de rachat. Or, aboutissant à la même solution, l’arrêt étudié motive sa décision différemment.

B - Une motivation originale faisant la distinction avec la jurisprudence habituelle: la prise en compte d’une perspective temporelle L’arrêt en question ne remet pas en cause l’admission des promesses unilatérales d’achat d’actions pour un prix minimum. Cependant, la chambre ne se contente plus de baser sa motivation sur l’objet de la convention et met à la lumière l’existence d’un aléa en précisant qu’une telle promesse est valable dès lors qu’elle est limitée dans le temps (le demandeur ne pouvait «"lever l’option qu’à l’expiration d’un certain délai et pendant un temps limité" »). En effet, la Haute juridiction considère qu’en dehors de la période convenue, l’associé bénéficiaire est soumis aux risques de la disparition ou de dépréciation du titres et contribue donc valablement aux pertes tout comme les autres associés. Il parait dont que cet arrêt est plus restrictif que la décision de 2004 en ce qu’il annonce que la validité n’est que conditionnelle et donc qu’une clause de prix insérée dans une promesse d’achat ne serait plus valable par principe mais à la condition de limitation de temps laissant subsister la vocation de son bénéficiaire de contribuer aux pertes. Cependant, par un arrêt du même jour rendu en même formation, la Chambre commerciale, dans le contexte d’une promesse croisée d’achat et de vente rédigées en des termes identiques, reproduit les termes les plus classiques des attendus des arrêts du passée sans faire référence à la condition de limitation du temps. Par conséquent, il ne parait pas que l’arrêt étudié consacre un principe général de la validité des promesses de vente à prix plancher car sinon, les arrêts postérieurs auraient tenu compte de la condition de limitation dans le temps. Ainsi, si l’arrêt de 2004 demeure très bien accueilli car consacre des principes antérieurs, l’arrêt étudié demande de s’interroger sur la portée et le raisonnement de sa solution. II - La nécessité de nuancement de la décision : un principe à champ réduit

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Les diverses hypothèses doctrinales ont tenté d’expliquer la solution de l’arrêt étudié (A), sa dimension casuistique, inscrite dans le contexte du reste de la jurisprudence de la Cour de cassation montre sa réticence quant à l’admission d’un principe général (B).

A - L’explication de la solution : la quête des hypothèses doctrinales Cette différence de motivations invite de s’interroger sur son origine. Il parait donc nécessaire d’établir une distinction des clauses entre celles nécessitant une limitation dans le temps (traitées donc par l’arrêt étudié) pour être valables et celles ne la nécessitant pas (traitées par l’arrêt du 2004). La doctrine a été riche sur ce sujet est a établis quelques hypothèses. Tout d’abord il peut être fait référence à des conventions convenues entre actionnaires comme dans l’arrêt étudié et celles recouvrant des services financiers (capital risque, capital investissement, ou convention de portage …) comme dans le second arrêt du même jour . Cette distinction permettrai d’expliquer la différence des motivations. Ainsi, quelque soit le caractère de la promesse, croisée ou unilatérale, sa validité de principe serait admises dans des contrats de services financiers mais à condition de limitation temporelle dans des conventions entre associés. Il parait également nécessaire de s’interroger sur la validité du fondement de la solution adoptée par la Cour dans l’arrêt étudié. Le visa annonce l’article 1844-1 du Code civil, celui-ci ne fait cependant aucune référence au temps et vise en effet une exonération générale des pertes sociales. En effet, la Cour se penche ici vers une application stricte de l’article en question en le situant dans une perspective temporelle. Ainsi, il ne peut pas être dit que l’associé bénéficiaire ne prend aucun risque puisqu’en dehors d’une courte période (deux semaines en espèce), il reste soumis au risque de dépréciation ou de disparition des actions comme les autres associés.

B - La réticence quant à l’admission d’un principe général : la dimension casuistique de la décision Tout d’abord, l’absence d’un attendu de principe dans l’arrêt étudié, mais également dans les arrêts du 2004 ou de 2005 susvisés, empêche de les caractériser comme de principe. La Cour prend en effet la peine de justifier sa solution en tenant compte des circonstances de l’espèce, sans établir une fois pour toutes un principe général de validité. Elle fait ainsi une interprétation in concreto du principe annoncé par l’article 1844-1 du Code civil. La scène des promesses de vente parait donc assez mystérieuses et instable et marque une grande nécessite d’un arrêt (ou des arrêts) de principe posant strictement les conditions (ou leur absence) de validité des telles clauses. Cela permettra ainsi non juste d’ouvrir la voie à une généralisation du principe de validité des promesses de cession d’actions à prix plancher mais également d’assurer une meilleure sécurité juridique et une stabilité des obligations. Il en demeure ainsi intéressant de s’interroger pourquoi la Cour n’ose pas à franchir ce pas qui l’amènerai à reconnaître de façon général ou conditionnellement la validé des ces conventions.

Cas pratique : 11589 Cc : contrat = accord sur la chose et le prix. Ça pose pas de problème. Une promesse de cession d’actions à un prix minimum consentie par un associé à un souscripteur de l’augmentation de capital de la société peut-elle être considérée comme léonine?

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Tout d’abord, l’article 1844-1 du Code civil admet le principe qu’une clause est considérée comme léonine est donc nulle dès lors qu’elle prive un ou plusieurs associés de tout droit aux bénéfices et/ou exonère un ou plusieurs associés de toute participation aux pertes. Il convient donc de s’interroger sur la conformité d’une telle promesse avec l’article en question. Envisager deux hypothèses ! Les promesses de cession des actions connaissent une évolution jurisprudentielle assez importante. Si l’arrêt Bowater (Cass, com, 20 mai 1986) a admis la validité des clauses de cession d’actions à un prix minimum entre associés en utilisant le critère de l’objet, la Première chambre civile s’opposait considérablement à cette vision en se basant sur le critère de l’effet de la clause (Cass, civ 1, 7 avril 1987) pour enfin céder (Cass, civ 1, 29 octobre 1990). L’arrivé des décisions successives de la Chambre commerciale (Cass, com, 16 novembre 2004 et deux arrêts de 22 février 2005) ont cependant nuancé le principe de l’arrêt Bowater en faisant une distinction intéressante. En effet, les promesses de cession des actions à un prix minimum sont par principe valables dans des promesses (unilatérales ou croisées) assorties à un contrat/service d’investissement, mais leur validité dans des conventions entre les véritables associés d’une société est soumise à une condition supplémentaire : la promesse doit être limitée dans le temps d’une telle manière que le bénéficiaire ne puisse lever l’option qu’à l’expiration d’un certain délai et pendant un temps limité. En l’espèce, le souscripteur à l’augmentation du capital - le futur associé, n’apport en réalité qu’un service financier à la société lui permettant de s’agrandir et de se développer. La Cour a utilisé notamment dans son arrêt du 2004 la notion de «" bailleur de fonds" ». Ladite opération s’inscrit donc dans le contexte d’un service d’investissement et une telle clause de prix minimum insérée dans une promesse unilatérale de vente est valide de principe. Elle n’est donc pas léonine. Arrêt de 2007 : pas de cession de contrôle donc a priori la compétence des juridictions commerciales n’est pas certaine. Opposition de la Civ 1 et Com su rte critère de l’effet et de droit. Arrêt de 2007 ; on se pose plus question car chambre sociale est devenu le juge naturel des cessions d’actions.

2Une promesse de cession d’actions à un prix minimum encadrée par un délai d’un an conclue entre deux associés de la société est-elle considérée comme léonine? Idem : - Validité de contrat - Compétence juridictionnelle - Evolution jurisprudentielle En espèce, il s’agit d’une promesse entre deux associés de la société. Elle est effectivement limitée dans le temps car la cession ne peut avoir lieu qu’au cours de l’année 2003 et que pendant un certain temps. En se penchant sur les principes précités et notamment sur le premier arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 22 février 2005, il parait que cette clause est valable et n’est pas léonine. Fenêtre de tir suppose : —> Terme suspensif —> terme extinctif

Consorts Cruz de 1993 : changement de fondement. Avant sur art 1142 Cc «" tout oblig se résout en DI en cas d’inexécution de la part de débiteur"», puis nouveau fondement «"……."» ??

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Puis réforme qui change tout. Il est pas possible en l’espèce de forcer le contrat. Si la promesse aurait été signé après 1er octobre 2016 : on utiliserai l’art nouveau 1124 Cc le promettant s’engage définitivement au contrat. 3aDes promesses croisées d’achat et de vente à un prix déterminé libellés en des termes identiques accompagnant une cession d’actions sont-elles léonine? L’arrêt Bowater réglait la question d’interprétation de l’article 1844-1 du Code civil pour les cessions d’actions contenues dans des promesses unilatérales. Cependant, les arrêts de la Chambre commerciale du 24 mai 1994 et du 22 février 2005 (deuxième arrêt) se prononcent sur les promesses croisées d’achat et de vente libellées en des termes identiques en admettant qu’elles échappent à la prohibition des clauses léonines du fait qu’elles se trouvent insérées dans une convention dont l’objet n’est qu’autre que «" d’organiser, moyennant un prix librement débattu et des conditions assurant l’équilibre des droits respectifs des parties, la rétrocession des actions litigieuses sans incidence sur la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes dans les rapports sociaux"». En l’espèce une promesse croisée d’achat et de vente accompagnant une cession d’actions entre une banque et un actionnaire parait donc valable et non léonine. Cela sera même valable à défaut des limitations temporelles présents dans la promesse car il s’agit bien d’une convention sur investissement et non pas entre associés (les deux arrêts du 22 février 2005). Entre 1er octobre 2014 et 31 mai 2016 : les termes ne sont pas identiques. Entre 1er juin et 1er octobre 2016, les termes identiques. 2 octobre 2016 : PUA. Pur Promesses croisées : - quand pas identiques : 22 février 2005 (deuxième). On considère qu’elles odievnt être stipulés dans les termes identiques. Alors elles sont léonines !! - quand identiques : Juridiction compétente : com, JP de 2005, 1994 : donc pas léonines. Pour PUA : banque = bailleur de fond : pas léonine bSI on a des promesses synallagmatiques, = veut vente. Si deux PU : fait penser quand même aux promesses synallagmatiques. SI oui, alors vaut vente. Ce qui pose problème de convention de portage car celle-ci doit permettre l’un ou l’autre de lever l’option.

deux PU valent synallagmatique si même objet et termes identiques. Par une étude des deux promesses croisées, il apparait qu’elles ne sont pas tout à fait libellées en termes identiques. Si l’une prévoit la rétrocession des actions à première demande, mais avant le 1er octobre 2005, la seconde est plus nuancée et permet à l’actionnaire de demander cette rétrocession soit entre le 1er octobre 2003 et le 31 mai 2005 en apportant un juste motif, soit sans motif entre le 1er juin 2005 et le 2 octobre 2005. Ainsi, il parait que les deux promesses sont complètement autonomes et un litige pourrait naître en cas d’application de la première sans tenir compte de la seconde (par exemple si l’associé voudra racheter les actions

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entre le 1er octobre 2003 et le 31 mai 2005 mais sans apporter le motif se basant que sur la première promesse qui lui autorise cela). De plus, la date limite de la possible rétrocession n’est pas identique : la première promesse est limitée au 1er octobre 2005 alors que la seconde est limitée au 2 octobre 2005. Ainsi, un litige pourra naître si l’associé demandera la cession le 2 octobre 2005 se basant sur la seconde promesse alors que la banque refuse se basant sur la première promesse.

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