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EDITORA LUMEN JURIS Rio de Janeiro

2005

Algumas "Proposições Fulcrais", acerca do Direito: O Debate Jusnaturalismo vs.

Juspositivismo Noel Struchiner

1. Introdução

Trata-se de um lugar comum já consagrado, um topos recorrente, a afir mação de

que o epicentro ou a força motriz da filosofia do direito se consubs tancia no debate positivismo jurídico/direito natural.2 Recentemente, vem ecoando no meio acadêmico o mais novo cliché de que a filosofia do direito contemporânea se caracteriza pela superação da dicotomia juspositivis mo/jusnaturalismo. Prova disso é a alta produção de rótulos que visam caracterizar essa nova era da filosofia do direito: "direito pós-moderno", "pós-positivismo", "não-positivismo

principiológico"... Embora seja comum a exposição a essas formas de se conceber a filosofia do direito, o que raramen te tem acompanhado tal exposição é uma análise minuciosa das teses ou pro posições que servem como notas definitórias do jusnaturalismo e do jusposi tivismo. O caso é grave. Não se trata apenas da falta de uma análise rigoro sa desses conceitos. Muitas vezes esse cenário conceitual foi construído não apenas de maneira simplória, mas também errada,3 atingindo uniformidade, 1 A expressão wittgensteiniana "proposições fulcrais" (hinge propositions) é utilizada de maneira livre, sem preocupação em ser fiel ao sentido wittgensteiniano em todos os seus aspectos. A expressão é utilizada simplesmente para chamar atenção para o fato de que as proposições que serão tratadas neste trabalho são algumas das proposições básicas sobre o direito, proposições em torno das quais giram as outras proposições jurídicas ou sobre as quais se acoplam as outras proposições a respeito do direito. Como coloca Martín D. Farrel: "Com efeito: no centro mesmo da filosofia do direito aparece ine xoravelmente a polêmica entre jusnaturalistas e positivistas acerca do conceito de direito". Ver: FARREL, M. "Discussion entre el Derecho Natural y el Positivismo Jurídico". Doxa, vol. 22, no 2, 1998, pp. 121-128. O cenário tradicionalmente pintado de forma errada, exagerada e dramática sobre o conflito direito natural/ direito positivo é o seguinte: "...em um caso a moral tem relação com o direito, enquanto que no outro são dois sistemas normativos totalmente separados. Disso costuma seguir outra conseqüència igualmente dramática: se for aceita a versão positivista, não existe maneira de avaliar moralmente o direito. Dá no mesmo o direito justo e o injusto, o correto e o incorreto, o bom e o mau; mais ainda: também se seguirá que é obrigatório obedecer a qualquer direito, não importando seu grau de imoralidade"(FARREL, M. Op. cit., no 2, p. 122). Noel Struchiner

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mas pagando o preço da distorção.4 Consequentemente, a tarefa deste traba lho é um esforço de dilucidação conceitual: serão analisadas as teses funda mentais dessas duas correntes de pensamento sobre o Direito. Como aponta o professor de Oxford, John Gardner, no artigo "Legal Positivism: 5

1/2 Myths", quando no âmbito da argumentação filosófica, o que interessa investigar são proposições ou teses. Talvez, no campo da his tória das idéias, pensadores possam ser agrupados por temas, porém, na filo sofia, um conceito ou rótulo classificatório só pode ser atribuído a um grupo de pensadores na medida em que compartilhem as mesmas teses. Somente a partir de tal investigação é possível

clarificar sem distorções os conceitos de jusnaturalismo e positivismo jurídico que, de acordo com a concepção tra dicional, são os conceitos-chave da filosofia do direito e que, de acordo com a as tendências atuais, são as posições que devem ser superadas.

lista), ou pelo menos não contradizê-los (versão fraca da tese jusnaturalista), então, não seria sensato para os jusnaturalistas que os juízes e cidadãos não tivessem a obrigação moral de obedecer ao direito. Para os jusnaturalistas a

expressão "direito justo" é um pleonasmo, e a expressão "direito injusto", uma contradição. A obrigação de obedecer ao direito decorre do próprio con teúdo moral das normas jurídicas (ou pelo menos da não ocorrência de

conteúdo imoral, na versão fraca). Portanto, a terceira tese compartilhada pelos jusnaturalistas pode ser colocada da seguinte forma:

3) Tanto os juízes quanto os sujeitos jurídicos têm a obrigação moral de obedecer ao direito. 2. Jusnaturalismo

De acordo com o filósofo do direito argentino, Carlos Santiago Nino, uma dissecação das várias versões do direito natural nos levaria a perceber que todos os chamados jusnaturalistas estão agrupados sob o mesmo rótulo por defenderem as duas seguintes teses de maneira concomitante:6 1) Uma tese de filosofia ética que sustenta que existem princípios morais e de justiça que são universalmente válidos e acessíveis à razão humana; 2) Uma tese sobre a definição do conceito de direito, segundo a

qual um sistema normativo ou uma norma não podem ser qualificados de "juri dicos" se contradizom ou não passam pelo crivo de tais princípios. Muito embora as três teses supramencionadas caracterizem o substrato comum de todas as vertentes do jusnaturalismo, legitimando o emprego desse rótulo para classificar uma pletora de pensadores, ainda assim existem diferen ças

significativas que justificam se falar numa miríade de versões do direito natural. Os jusnaturalistas divergem radicalmente acerca da origem ou fonte dos princípios morais e de justiça universalmente válidos, ou seja, divergem acerca da suposta "natureza" da qual emanam os princípios do direito natural. Além disso, mesmo quando concordam a respeito da fonte do direito natu ral, muitas vezes divergem sobre o conteúdo que emana dessa fonte. Qual a natureza da qual

se extrai o direito natural? Teria provindo da vontade de uma divindade? Teria

sido fruto da razão humana? Seria a lei natural fisicamente co natural a todos os seres animados à guisa de instinto?: Nesse último caso, o homem seria naturalmente (instintivamente) "bom"? Ou "mau"? Dadas essas diferenças

relevantes é que se pode falar em um direito natural teológico, um dicito

natural racional, e direito natural em sentido estrito. O direito natural foi e continua sendo foco de diversas críticas, porém uma das acusações mais contundentes ao jusnaturalismo foi elaborada pelo jusfilósofo escandinavo Alf Ross: A partir das duas teses expostas acima se poderia extrair uma terceira, concernente à

questão da obediência moral ao direito por parte dos juízes e sujeitos jurídicos. Afinal, se os princípios morais e de justiça universalmente válidos existem e podem ser conhecidos, e se o direito deve necessariamen te se identificar com

esses princípios morais (versão forte da tese jusnatura Como uma prostituta, o direito natural está à disposição de todos. Não há ideologia que não possa ser defendida recorrendo-se à lei natural. E, na verdade, como poderia ser diferente considerando-se que o funda mento principal de todo direito natural se encontra numa apreensão par 4

5 A expressão vem de H.L.A. Hart (distortion as the price of uniformity). Ver: HART, H. The Concept of Law. Oxford:

Clarendon Press, 1999, p. 38. GARDNER, J. "Legal Positivism: 5 1/2 Myths". The American Journal of Jurisprudence. Vol. 46, pp. 199-227. NINO, C. Introducción al Análisis del Derecho. Barcelona: Ariel Derecho, 1999, p. 28. Essa tese pode ser desdobrada em uma tese de caráter ontológico, acerca da existência dos principios morais universalmente válidos, e uma tese de caráter lógico ou epistemológico sobre a possibilidade de conhecimento desses principios.

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Ver: FASSÓ, G. "Jusnaturalismo". In: BOBBIO, N. & PASQUINO, G. (Eds.) Dicionário de Política. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 1986, pp. 655-660. Para um corpo sistemático de criticas ao direito natural ver: ROSS, A. Direito e Justiça. São Paulo: Edipro, 2000, pp. 301-311. Ross critica o jusnaturalismo a partir de várias frentes: pelo ponto de vista

epistemológico, psicológico, político e jurídico.

Noel Struchiner

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ticular direta, uma contemplação evidente, uma intuição? Por que minha intuição não será tão boa quanto a dos outros? A evidência como critério de verdade explica o caráter totalmente arbitrário das asserções metafi sicas. Coloca-as acima de toda força de controle intersubjetivo e deixa a porta aberta para imaginação ilimitada e o dogmatismo.10

E mais adiante Ross complementa:

Um forte argumento em favor do ponto de vista de que as doutrinas jusnaturalistas são construções arbitrárias e subjetivas é que a evidência não pode ser um critério de verdade. O que queremos dizer ao chamar uma proposição de verdadeira é, obviamente, diferente do fato psicológi co de que a asserção da proposição seja acompanhada por um sentimen to de certeza (...). E certo que um sentimento de evidência acompanha muitas asserções verdadeiras, mas não há razão alguma para que o mesmo sentimento não esteja também associado a erros e falácias. A sóli da crença na verdade de uma proposição necessita estar sempre justifica da e jamais

pode ser sua própria justificação. 11 de significado dessa expressão comporta uma pluralidade de teses heterogê neas e, muitas vezes, incompatíveis. O termo geral classificatório "positivis mo jurídico" é utilizado para se referir a posições inconsistentes, a posições que muitas vezes foram explicitamente rechaçadas por aqueles que são con siderados os principais

expoentes do positivismo, e a posições que muitas vezes foram defendidas pelos positivistas, mas não como teses essenciais ou características da posição positivista 14 (trata-se de teses incidentais ou con tingentes). Tal espécie de ambigüidade funciona como um obstáculo para a argumentação filosófica. O tipo de ambigüidade que envolve o rótulo geral classificatório "positivismo jurídico" é uma fonte de perplexidades. De nada adianta criticar alguém por ser um positivista sem complementar tal afirma ção indicando em que sentido ele é um positivista. Na falta de tal comple mentação, o rótulo existe em vão. Em função disso, muitos jusfilósofos canalizaram seus esforços na ten tativa de dissipar a nebulosidade que atrapalha uma visão mais clara do con ceito de positivismo jurídico. Tais pensadores primeiro tentaram mostrar quais eram as possíveis teses apresentadas de maneira oculta sob o rótulo "positivismo jurídico", para depois destacar qual dentre essas teses são as que realmente podem ser

consideradas como as teses mínimas e caracterís ticas do positivismo

jurídico. Hart foi o primeiro a impulsionar essa discussão com seu artigo, publicado na Harvard Law Review de 1958, "Positivism and the Separation of Law and Morals". Mas o artigo do professor de Oxford foi apenas o pontapé inicial nessa tentativa de lançar luz sobre esse conceito tão marcadamente ambiguo. Como relata o professor Genaro Carrió, em seu Notas Sobre Derecho y

Lenguaje:

3. Juspositivismo Tomados por uma consciência aguda das críticas fulminantes ao jusna turalismo, vários pensadores do Direito aderiram a uma concepção positivis ta e foram classificados como positivistas jurídicos. Entretanto, conforme mencionado anteriormente, no âmbito

da argumentação filosófica, onde o que interessa é a investigação da solidez de determinadas teses, de nada adianta agrupar pensadores por eixos temáticos. Como diz Gardner, na filo sofia não existe "condenação por associação nem redenção por associa ção" 12 Dizer que os positivistas jurídicos são aqueles que se insurgem con tra o jusnaturalismo não é suficiente e nada acrescenta de significativo em uma investigação filosófica. Nesse plano, o que interessa são as teses defen didas pelos juspositivistas e o rótulo só pode ser aplicado na medida em que compartilhem as mesmas teses.

Mas se por um lado não existem maiores dificuldades no momento de identificar as teses definitórias da corrente jusnaturalista, por outro, não se pode dizer o mesmo das notas características do positivismo jurídico. A expressão "positivismo jurídico" é

intoleravelmente ambigua. 13 A extensão Em 1960, em um seminário levado a cabo em Bellagio, Itália, sobo patrocínio da Fundação Rockefeller, um grupo de pensadores de pri meira linha participou de discussões dirigidas à elucidação de um tópi co comum no campo da filosofia do direito: a análise do conceito de positivismo jurídico. Entre eles se encontravam os professores Norberto Bobbio, da Universidade de Turim; Herbert Hart, da Universidade de Oxford; Alejandro Passarim d'Entrèves, da Universidade de Milão; Alf Ross da Universidade de Copenhague; Renato Treves, da Univesidade de Milão, e vários outros estudantes mais jovens, norte-americanos, ita lianos e ingleses. 15 10 Ibidem, p. 305. 11 Ibidem, p. 305. 12 GARDNER, J. Op. cit., ne 5, p. 199. 13 CARRIÓ, G.

Notas sobre Derecho y Lenguaje. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1994, p. 321. 14 NINO, C. Op. cit., ne 6, p. 30. 15 CARRIÓ, G. Op. cit., ne 13, p. 322. 402 403

Noel Struchiner

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As discussões realizadas nesse encontro de "estrelas" da jusfilosofia e as contribuições posteriores inspiradas no "espírito de Bellagio" represen tam conquistas importantes: 1) Ou não existem princípios morais e de justiça universalmente válidos ou, mesmo

que existam, não podem ser conhecidos pela razão humana. Algumas das clarificações alcançadas têm valor permanente. Passou-se a ver com nitidez questões que, até então, haviam sido subme tidas a um

tratamento confuso ou inadequado. Pela primeira vez foram feitas e elaboradas distinções esclarecedoras, tornando assim inteligíveis muitas das coisas encobertas por um uso pouco cuidadoso do rótulo "posi tivismo

jurídico". Desse modo, fez-se possível apreciar o grau de correção de críticas feitas indiscriminadamente, a partir de distintos pontos de vista, ao positivismo jurídico.

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Em sintonia com o espírito de Bellagio", na tentativa de elucidar várias

dúvidas a respeito da expressão "positivismo jurídico", é que será feita uma reconstrução das principais conquistas oriundas dos trabalhos que surgiram durante e depois do seminário ocorrido na Itália. A reconstru ção que será empreendida neste artigo utiliza como pedra de toque os seguintes trabalhos: Derecho y Lenguaje, 17 livro de Genaro Carrió; Introducción al Análisis del Derecho, 18 de Carlos Santiago Nino; o artigo de Martín D. Farrel, “Discussion entre el Derecho Natural y el Positivismo Jurídico":19 e o artigo "Legal Positivism: 5 1/2 Myths" 20 de John Gardner. Esses trabalhos primam pela clareza e precisão com que distinguem as prin cipais teses atribuídas aos positivistas jurídicos por seus opositores, como sendo notas essenciais dessa posição, das teses que são genuinamente compartilhadas por todos os positivistas.

Entretanto, como observa Nino, essa não pode ser a tese distintiva do positivismo jurídico, uma vez que não são todos os positivistas que aderem à posição cética. Alguns autores, cuja classificação sob o rótulo de "positivis tas jurídicos" é ponto pacífico, como Jeremy Bentham e John Austin, não podem ser vistos como céticos em matéria ética, já que sustentaram um prin cípio

moral universalmente válido: o princípio da utilidade.22 Além disso, mesmo aqueles positivistas jurídicos que, influenciados por concepções filo sóficas empiristas e pelos postulados do positivismo lógico (como Alf Ross e Hans Kelsen), adotaram uma postura cética em relação à possibilidade de se justificar racionalmente a verdade ou falsidade de juízos morais, não identifi cavam o positivismo com essa posição.23 Portanto, a tese do ceticismo ético deve ser descartada como uma possível candidata para expressar a essência do juspositivismo. Como se

isso não bastasse para rejeitá-la como a nota característica da posição juspositivista, cabe ainda apontar para uma outra deficiência dessa tese: ela nada nos diz sobre o direito, apenas nega a exis tência ou possibilidade de conhecimento de princípios morais universais. A única coisa que se pode inferir a partir da informação de que alguém é céti co

em matéria ética é a conclusão de que não pode ser um jusnaturalista (em função da primeira tese que define o jusnaturalismo). Ainda resta saber qual é a sua concepção sobre o direito. Assim, faz-

se necessário abrir mão da idéia de que essa tese pode definir o positivismo jurídico. A tese do ceticismo ético não é nem necessária nem suficiente para

circunscrever essa posição. A. O Positivismo Jurídico como Ceticismo Ético De acordo com Nino, uma das proposições que é freqüentemente atribuí da aos positivistas como constituindo o traço distintivo dessa posição é a que sustenta a tese do ceticismo ético. Esta proposição representa uma rejeição explícita à primeira tese dos jusnaturalistas21 e pode ser elaborada da seguinte forma: 22 "...Bentham e Austin, que podem ser considerados fundadores do positivismo jurídico moderno,

acreditavam na possibilidade de justificar racionalmente um princípio moral universalmente válido do qual derivam todos os outros juízos valorativos: é o chamado 'princípio da utilidade'. o qual sustenta, substancialmente, que uma conduta é moralmente correta quando contribui para

incrementar a felicidade do maior número de pessoas" (NINO, C. Ob. cit, ne 6, p. 31). 23 Negar que a verdade ou a falsidade de juizos morais possa ser racionalmente estabelecida ou justificada por critérios objetivos não significa aceitar, do ponto de vista pessoal, que qualquer

comportamento possa ser adotado em qualquer situação. Os juízos morais expressam sentimen tos subjetivos e portanto não se pode falar na sua verdade ou falsidade. Os juízos morais não existem objetivamente no mundo, como os fatos e as coisas, e portanto não servem como crité rios científicos de

identificação do direito válido. Como diz o jusfilósofo escandinavo Alf Ross: "... é perfeitamente

possível, sem nenhuma autocontradição, negar a objetividade dos valores e da moral, e ao mesmo tempo ser uma pess...