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Synthèse de Méthodologie...

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Méthodologie Pierre Moreau

I.

Introduction!

Méthodologie juridique = méta – hodos (chemin) – logos.! Définition La méthodologie peut être définie comme l’étude du cheminement de la pensée juridique dans la résolution des problèmes de droit. Son but est d’apprendre au juriste à raisonner rigoureusement afin de résoudre les problèmes juridiques.! Dans notre cursus, nous sommes confrontés à énormément de cours de droit positif au sein desquels nous apprenons avant tout des règles de droit actuellement en vigueur. Le cours de méthodologie juridique n’aura pas pour but de nous apprendre des règles juridiques mais bien de mettre en œuvre ces règles pour résoudre des problèmes de droit.! Le cours a trois objets": ! 1) Apprendre à rechercher les «! lois! » applicables. Ceci est fondamentale car suite à la multitude des lois, il est impossible de les connaître toutes par cœur. De plus, les normes changent au fil du temps.! 2) Apprendre à interpréter ces lois. Il faut pouvoir comprendre les textes.! 3) Apprendre à appliquer ces lois. # ! La méthodologie va nous fournir des méthodes qui permettront de résoudre les problèmes face auxquels nous serons. Celle-ci peut également être définie comme une manière rationnelle de conduire sa pensée. C’est un ensemble de démarche qui doivent être faites pour parvenir à l’objectif fixé. ! $ Quelle est l’utilité d’agir avec méthode!?! ! a) On augmente ses chances de résoudre le problème. $ Exemple": Lors de la construction d’une maison, si on ne commence pas par les fondations, il y a peu de chance qu’elle tienne.! b) On évite le gaspillage, surtout de temps.! $ Grâce à ces méthodes, nous pourrons réagir face à des problèmes tels que":! a) Des problèmes quant à l’élaboration du droit. On a tendance à vouloir modifier les règles existantes, en ajouter ou en faire disparaître. !

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b) Des problèmes quant à l’application du droit. On a un stock de règle de droit et lorsqu’un problème se pose, on doit mettre en œuvre la règle de droit susceptible de résoudre le problème.! c) Invention du droit. Il s’agit de trouver le droit applicable. Il faut trouver la disposition applicable et la comprendre. L’élaboration et l’invention du droit sont intimement liés. ! Après avoir trouvé la norme, il faut l’appliquer. $ Cette application du droit implique le rapprochement d’un ou plusieurs fait(s) à des normes juridiques. Cette application se présente sous 2 facettes": ! a) f(a) -> c!?": Un fait se produit et on se demande quelles en sont les conséquences.$ f(b) ->!c!?!: On projette de réaliser un fait et on se demande quelles en seront les conséquences.! b) r -> f! ?" : On projette d’avoir un certain résultat et on se demande comment y arriver.! Il est intéressant de constater que les règles de droit se présentent comme des lois physiques. $ Par exemple" : La loi de la gravitation universelle dit que si deux corps de masses différentes sont situé à proximité l’un de l’autre, alors celui de masse plus importante attirera l’autre.$ On constatera que les normes juridique sont basées sur le même principe": !

Par exemple": l’article 1426, §1er , alinéa 1er du Code Civil dit que" : «" Si l’un des époux fait preuve d’inaptitude dans la gestion du patrimoine commun que de son patrimoine propres ou met en péril les intérêt de la famille, (alors) l’autre époux peut demander que tout ou partie des pouvoirs de gestion lui soit retiré."»! Par exemple : l’article 332 du code pénal dit que" : «" En cas d’évasion de détenus (Si), (alors) les personne préposées à leur conduite ou à leur garde seront punies ainsi qu’il suit."»! Par exemple" : l’articles 398 du code pénal peut être interprété avec le si… alors.! «"Quiconque aura volontairement fait des blessures ou porté des coups sera puni d’un emprisonnement de huit jours à six mois et d’un amende de 26 euro à 100 euro, ou d’une de ces peines seulement.»! Le problème de l’application du droit consiste dès lors : (lettres en majuscules représentent les règles de droit) ! a) 1ère facette": f -> [F->C] -> c? ! On cherche à voir si le fait réalisé ou que l’on projette de réaliser est pris en considération par les règles de droit en vigueur et, dans l’affirmative, quelles conséquences y sont attachées.! réfléchissent les avocats, juges et le ministère public.$

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Exemple: ! J’ai soustrait frauduleusement la voiture de mon voisin, en vue de me l’approprier définitivement. En droit ? Je cours le risque prévu dans l’art du code pénal! Je projette d’emprunter la voiture de mon voisin sans son accord mais de lui rendre quand je l’aurais utilisée. En droit ? Art 461 CP, c’est un vol d’usage qui est réprimé. Je cours le risque prévu par le code pénal. ! ! b) 2ème facette": r -> [ R -> F] -> f"? ! $ On cherche à voir si le résultat escompté est lié par une norme juridique comme conséquence à des faits et, dans l’a ffi rmative, lesquels comportements/faits adopter pour provoquer la survenance de ces faits(=du résultat) ou à l’inverse, empêcher la survenance de ces faits.! et de se demander quels faits doivent avoir lieu pour que ce résultat soit obtenu. C’est de la sorte que travaillent les notaires, avocats conseillers, conseillers juridiques,…! Exemple: ! Je suis enseignant et ma compagne architecte. Je voudrais l’épouser mais j’ai peur qu’elle fasse des mauvaises affaires. Mon patrimoine est-il à l’abri ? En droit ? Art 1409 et s CC, la séparation de biens. !

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$ II. Prolégomènes Définition$ Les prolégomènes"constituent une introduction à une science qui contient les notions de bases qui sont nécessaires pour comprendre cette science.! Quelles sont les notions de bases pour comprendre le cours de méthodologie"? Celles qui attraient à la nature du droit. Dans notre système juridique, la plupart des règles de droit (traités, directives, lois, constitution, décrets, règlements…) sont des règles écrites. Il existe également des règles non écrites mais elles sont peu nombreuses. Il s’agit des principes généraux et des coutumes.! L’ensemble des règles de droit écrit= la LOI. " " La LOI, en son contenu, est une communication de la volonté du législateur aux sujets de droit. Le législateur nous dit ce que pouvons faire, ce qu’il nous est interdit de faire ou ce que nous devons faire.! La loi est donc avant tout une communication. Depuis la seconde guerre mondiale et les communications à longue distance, on s’est interrogé sur le phénomène de la communication au point que l’étude de la communication est devenue une vrai science. Les spécialistes de la communication ont établi une théorie générale. ! A. Théorie générale de la communication! «" Qu’est ce que la communication! ?! »" : c’est la mise en commun de la conscience d’une réalité. L’analyse d’une communication met en évidence ses deux éléments constitutifs essentiels" : le contenu de conscience transféré de l’émetteur du message à son destinataire et le processus de mise en commun de ce contenu de conscience.! 1) Le contenu d’une communication!

➢ Premier mode de formation d’un contenu de conscience $ Le contenu d’une communication est ce que son émetteur a dans sa conscience. La première question est donc de savoir comment l’émetteur d’un message prend conscience des réalités de manière à pouvoir les exprimer ultérieurement.! $ La prise de conscience se fait en premier lieu par la perception et par l’imagination.$ a) Par perception sensorielle": On prendra conscience de la réalité par nos sens tels que le toucher, la vue ou l’ouïe"=>par les organes.! b) Par imagination" : On peut avoir dans notre conscience, des idées que l’on a perçu précédemment. On peut donc se baser sur nos souvenirs, sur notre mémoire pour avoir dans l’esprit une chose perçue antérieurement. (Exemple": une chanson qu’on a entendu) $ $ Entre ces deux formes primaires de prise de conscience:$ Il y a une grande différence" : pour qu’on parle de perception sensorielle, il faut que l’élément présent dans mon esprit soit en contact avec la réalité alors que lorsque l’on utilise l’imagination, la mémoire, l’élément n’est plus présent dans la réalité mais dans mon

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esprit. $ Il existe également une ressemblance": la reconnaissance se base sur une réalité unique, définie spatio-temporellement de manière précise.! ➢ Deuxième mode de formation d’un contenu de conscience a) La conceptualisation La conceptualisation": la prise de conscience des réalités par le concept.$ $ 3 étapes de la formation des concepts:$ 1) Les concepts commercent à être formés dès la plus tendre enfance" : l’enfant constate qu’il existe toutes sortes de réalités spatio-temporellement définies. Il voit qu’il y a différents jeux, qu’il y a des chaises dans le salon… C’est la première étape => en fonction de l’expérience personnelle $ 2)Ensuite, il va établir ou constater des rapports de dissemblance et de ressemblance entre certaines de ces réalités. $ 3)Vient ensuite la 3ème étape" : Il va détacher ces rapports qu’il a constaté pour créer une réalité mentale (=concept). ! Définition du concept" : Un concept est une réalité mentale constituée d’éléments abstraits non définis spatio-temporellement.! $ Par exemple": ! - Un livre. Lorsqu’on évoque le concept de livre, nous n’avons pas un livre précis en tête mais une réalité mental qui correspond à l’ensemble des livres qui ont existé, qui existent et qui pourront exister dans le future.! - Une étudiante" : c’est une personne de sexe féminin qui fait des études supérieures. Il s’agit d’éléments constitutifs sans lesquels une personne n’existerait pas.! Quelles sont les caractéristiques du concept": ! Universel!: Il correspond à des choses concrètes peu importe à l’endroit ou il se trouve.$ Exemple": une voiture! - Intemporel!: il va s’appliquer à des choses qui ont existé dans le passé ou qui existe maintenant ou qui existeront dans le futur. Par exemple" : dinosaure. ! - Abstrait": il est constitué d’éléments détachés des réalités concrètes. $ $ Le concept le plus abstrait et le plus englobant est celui «! d’être! » puisqu’il constitue un trait commun à toutes les réalités.! - Les types de concepts": ! - Concept de réalités"(noms)! Par exemple": Livre, étudiante, oiseau ! - Concept d’action des réalités (les verbes) ! Par exemple": lire, étudier, chanter! - Concept de qualité des réalités (adjectifs) ! Par exemple": amusant, jolie, mélodieux! - Concept de qualité des actions (adverbes)$ Par exemple": attentivement, méthodiquement, matinalement.$ Définition d’un concept!: Il y a plusieurs manières de définir un concept:! -

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En compréhension" : On énonce les éléments constitutifs essentiels sans lesquels le concept n’existerait pas.! Par exemple": ! Livre": Un assemblage de feuilles avec des écritures destinées à être lu.! Triangle" : Une forme géométrique qui comprend trois cotés et trois angles aux extrémités des cotés.! - En extension" : C’est énumérer tous les êtres qui sont englobés par le concept. $ Par exemple": Un invertébré": un insecte, un crustacé, un mollusque,…! $ Classification des concepts ":! -

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Concept générique" : englobe tous les concepts qui présentent les mêmes éléments constitutifs ou qui ont des traits identiques. Il est constitué de concepts spécifiques.!

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Concept spécifique!: c’est le concept générique auquel on attribue un trait spécifique en plus.!

Par exemple": l’Être est un concept générique. Il englobe tous les concepts qui ont des éléments essentiels communs. Il englobe donc le concept d’être vivant mais aussi d’être inanimé. Il englobe également les animaux, les vertébrés, les mammifères, les omnivores, les Hommes puisqu’il sont tous des Êtres.! Par rapport au concept Être qui est le concept générique, l’Etre vivant est un concept spécifique. Idem pour les animaux.! Est ce qu’un concept spécifique à une plus grande ou une plus petite extension(= de composants) par rapport au concept générique!? $ La réponse est plus petite car le concept spécifique englobe moins d’êtres conceptuels que le concept générique. ! Comment définir correctement un concept!? ! La définition de concept peut se faire en fonction d’une équation":! Il faut partir du genre prochain (le concept immédiatement plus englobant) auquel on ajoute le ou les caractères spécifiques à définir. ! Exemple: Être vivant = être + vivant (naissance, croissance, métabolisme)… ! C = concept à définir CG = Genre prochain CS = caractère précis du concept à définir Par exemple": Est-ce que les définitions suivantes sont bonnes"? ! $ *Le carré = un parallélogramme dont les côtés sont égaux" ? NON" ! Car le losange est un parallélogramme à côtés égaux. Le parallélogramme n’est pas le genre prochain du carré.! *Le carré = un quadrilatère dont les côtés sont égaux"? NON ! Le losange est un quadrilatère à côtés égaux.!

Quelle est alors la bonne définition"?! $ Le carré = un rectangle qui a quatre côtés égaux? OUI: Il y a différence

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spécifique entre le rectangle et le carré"; le carré possède quatre côtés égaux entres eux. Le rectangle possède quant à lui des côtés égaux deux à deux.!

La règle de la logique des concepts!: (???)$ $ L’extension et la compréhension des concepts varient en sens inverse. Ceci signifie que plus la compréhension d’un concept est grande, moins il comporte d’extension. Plus l’extension est grande moins sa compréhension est grande (il englobe moins d’être).! Par exemple": Un vertébré est un animal qui a une colonne vertébrale. On voit que le concept de vertébré a plus d’éléments constitutifs que celui d’être et d’être vivant. En revanche, l’extension de vertébré est moindre que celle d’être qui reprend les êtres vivant, animaux, vertébré, mammifères, omnivores et les hommes. Le concept de vertébré, quant à lui, ne reprend que les mammifères, les omnivores et les hommes. Plus on descend dans l’arborescence plus la compréhension est grande mais à une extension plus petite. b) L’idéation L’idéation est le principe par lequel la réalité est constitué d’une multitude de concepts et la prise de conscience de cette réalité ne se fait pas seulement à l’aide de concepts isolés mais a l’aide d’idées= concepts associés et relations entre les différents concepts associées.$ $ La plupart des concepts sont déjà composés d’une association de concepts. $ Par exemple" : le concept d’eau est formé de plusieurs concepts" : l’hydrogène, l’oxygène, molécule et atome.! La réalité telle qu’elle figure dans la conscience de chacun n’est pas seulement faite de concepts isolés, mais également de concepts associées et de relations entre ces différents concepts. $ La conscience conceptualisée de ces relations prend la forme d’idée.! Par exemple": Dans la phrase «"Lorsque les voisins laissent le chien seul, il se met à hurler" », nous trouvons différents concepts tels que" : Voisin, laisser seul et hurler.! ! La forme la plus élaborée d’idéation est la science. Elle va constamment créer des liens entre des causes et des conséquences": ! Par exemple" : «" Si l’on porte de l’eau à 100 degrés, elle se transforme en vapeur."»! 2) Le processus de communication!

a. Description du processus de communication La tendance serait de penser que les concepts sont intransmissibles puisqu’ils sont individuels/personnels à chacun et situé dans la pensée. La communication est pourtant possible.! $ En effet, voici le schéma d’une communication": ! Schéma": p.56 livre vert!

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$ L est le locuteur, l’émetteur du message. Celui-ci observe(O) la réalité (r) ou se souvient d’une réalité. Il va ensuite sélectionner dans son esprit le concept qui correspond à cette réalité. Celui-ci sera appelé C1. Le concept C1 est ensuite manipulé par la conscience de l’émetteur du massage, à l’aide d’une image mentale (I1). Cette image mentale est généralement constituée des termes qui constituent le concept que le locuteur prononce dans son esprit avant de les prononcer à haute voie. Cette prononciation (P) est constituée d’ondes qui vont se propager pour arriver à l’appareil auditif (A) de l’interlocuteur et sont transformé en une image acoustique (I2) qui évoque dans son esprit un concept (C2). La communication s’est bien passée si c1 correspond à C2. ! b. Conditions de réalisation d’une communication Définition! La communication est une mise en commun d’un contenu de conscience. Et cette mise en commun ne peut avoir lieu qu’à travers une langue commune (orale ou écrite). $ $ Cette langue commune= code commun qui veut que": ! •

Dans telle langue, tel mot suscite dans l’esprit de ceux qui l’emploient un concept déterminé. Les personnes qui veulent communiquer entre elles conviennent également qu’à tel vocable(=mot) correspond un type de relation à établir entre les concepts." Par exemple": «"Le chien de mes voisins"». Il est évident que dans cet ensemble de mot, le «"de" » indique une relation entre le chien et les voisins.!

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Il faut que la définition soit la même pour le destinataire et l’émetteur.!

! $ $ A cela s’ajoute que la communication se déroule nécessairement dans un contexte, lequel joue un rôle non négligeable dans l’application du code commun": = le contexte est significatif, il est producteur de sens.! En résumé, le processus de la communication implique donc une langue commune qui est composée d’un code commun et d’un contexte.! $ $ La communication implique donc toujours un encodage par l’émetteur du message. Il encode les concepts qu’il a dans sa conscience. Ils arrivent ensuite dans la conscience du destinataire parce qu’ils sont prononcés. Il procèdera ensuite à un décodage. " La communication sera parfaite si C2 =C1. La communication se réalise de la même manière lorsqu’elle est écrite. La seule différence réside en ce qu’au lieu de transformer des concepts en sons, l’émetteur du message les encode sous forme de graphismes (= écritures).!

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B. La loi" : Communication de la volonté du législateur aux sujets de droit! " 1) Introduction => loi = évocation de concepts!

$ La loi est nécessairement une évocation de concepts. Le législateur utilise toujours des concepts, il associe des concepts entre eux et établi des liens entre ces concepts. Il ne va donc pas énoncer une réalité spatio-temporelle bien définie. Par exemple": L’article 461 du code pénal dit que «"Quiconque aurait soustrait frauduleusement une chose qui ne lui appartient pas, se rend coupable de vol"» ! • Par «"quiconque"», le législateur entend le concept de personne. ! • Par «" une soustraction frauduleuse" », le législateur entend le concept du vol. ! • Par «" chose" », le législateur entend un bien matériel qui est susceptible d’appropriation. Ainsi, même l’électricité peut être volée.! Le législateur ne fait qu’évoquer des concepts, il n’évoque pas des réalités spatio-temporellement bien définies. $ $ Pourquoi le législateur ne peut-il évoquer que des concepts!? Raison pratique: parce qu’il ne pourrait pas évoquer toutes les réalités spatio-temporelles (il ne pourrait pas envisager tous les cas possibles) qu’il souhaite englober par sa disposition légale. Ces comportements sont excessivement nombreux et de plus, le législateur n’est pas sensé les connaître tous. Il est alors fort possible qu’une ou l’autre possibilité soit oubliée.! Par exemple": L’exemple type est «"le Lévitique! » où il est dit" : «" Aucun de vous ne s’approchera de sa proche parente pour en découvrir la nudité. Tu ne découvriras pas la nudité de ton père ni la nudité de ta mère. C’est ta mère, tu ne découvriras pas sa nudité. Tu ne découvriras pas la nudité de ta sœur, qu’elle soit fille de ton père ou fille de ta mère. Quelle soit née à la maison, qu’elle soit née au dehors, tu n’en découvriras pas la nudité. …"» => norme de la prohibition de l’inceste.! • Raison juridique": En énonçant des énoncés juridiques larges, le juge évite l’arbitraire et respecte le principe d’égalité selon lequel tout cas semblable est régis de la même façon. En effet, si le législateur évoquait des réalités spatio-temporelles, différents traitements pourraient être prévus pour des cas analogues. Les cas d’oubli ne seraient pas réprimés, ce qui ne respecterait pas le principe d’égalité de droit. ! •

$ 2) La communication législative!

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