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UNED – DERECHO – Teoría del Derecho – Tema 10 - (FQL 2012)

TEMA 10: SIGNIFICADO DE LOS PRINCIPIOS DE PLENITUD Y COHERENCIA I. –ELABORACIÓN DOCTRINAL DEL PRINCIPO DE PLENITUD 1.1 Introducción Tradicionalmente se ha entendido por plenitud del ordenamiento jurídico, su capacidad para contener normas que permitan la resolución de cualquier conflicto jurídico que se genere en el grupo social ( plenitud en sentido absoluto). Desde esta perspectiva sería ordenamiento jurídico pleno aquel en el que no existen vacíos o lagunas normativas. Esta caracterización es poco realista, si tenemos en cuenta la dinamicidad de las relaciones que se entablan entre los grupos humanos frente a la lentitud del proceso jurídico. Sin embargo, pese a la dificultad de construir un ordenamiento jurídico autosuficiente o pleno, ha habido etapas en la que se ha intentado llevar a la práctica esta plenitud. Durante el Medievo, la creación del Corpus Iuris supuso una remodelación de las fuentes romanas justinianeas a través de la exegesis de los glosadores, suponía la creación de un derecho común en Europa, que podría ser considerado como pleno por contener todas las reglas que permitirían a los interpretes resolver cualquier problema jurídico. La misma pretensión persiguió el iusnaturalismo racionalista de los s. XVII y XVIII. De esta forma se desarrolló el principio de plenitud jurídica (en el derecho natural, no en el positivo) a partir de una fundamentación totalmente racional sin tener presente la realidad social que debía ser regida por dicho ordenamiento. Posteriormente, el proceso de codificación europea (finales del XVIII y principio del XIX) cuya manifestación fue la Escuela de la Exégesis, supuso un intento de ordenación de un derecho heterogéneo que contenía fuentes jurídicas diversas y en ocasiones contradictorias, sustituyéndolas por las normas contenidas en los Códigos (Code francés) dando lugar a la creación de un derecho positivo único y completo, utilizando como única fuente de creación la ley. Este planteamiento, basado en una concepción estatalista del Derecho (Estado legislativo), supuso la formulación moderna de una idea de plenitud referida únicamente al ordenamiento jurídico estatal, que permitía al Estado mantener su monopolio jurídico. Como conclusión, las doctrinas (sobre todo las de corte legalistas que propugnan la ley como única fuente del Derecho) que de una u otra forma han propugnado la tesis de la plenitud del ordenamiento jurídico parecen haber fracasado, principalmente como consecuencia de la evolución de los fenómenos sociales, al no contemplar normas adecuadas para a tender las nuevas realidades. 1.2 La teoría del espacio jurídico vacío Desarrollada por Bergbohm, considera que el campo del comportamiento social puede ocupar dos espacios distintos: 1. El denominado espacio jurídico pleno, zona en la que todos los comportamientos están contemplados y regulados pro normas jurídicas. 2. El espacio jurídico vacío, que supondría la existencia de un espacio social en el que el Derecho no existe. A partir de esta diferencia se afirma que el Derecho es pleno, por considerarse que el espacio jurídico vacío es una zona de no-derecho, irrelevante (lo referente a la moral privada, relativas al decoro que no tenga relevancia penal, entran dentro del espacio jurídico vacío). Esta teoría supone una sencilla, pero falaz solución al problema de la plenitud del Derecho, ya que consiste en negar el rasgo de la juridicidad en aquellos ámbitos o con relación a aquellas conductas que no queden contemplados por las normas jurídicas, sin tener en cuenta que la existencia de conflictos jurídicos no depende siempre de la existencia o inexistencia de reglamentación. 1.3 La teoría de la norma general exclusiva

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Elaborada por Zitelmann y completada por Donati, considera que todas la conductas humanas son objeto de regulación jurídica a través de una misma norma que cumple una doble función: la de regular de forma determinada y tasada ciertos comportamiento y al mismo tiempo excluir genéricamente de su ámbito de prescripción todos los demás comportamiento no incluidos expresamente. Nos encontramos que toda conducta social será objeto de reglamentación a través de una norma particular inclusiva o mediante una norma general exclusiva. A partir de estas premisas se mantiene la inexistencia de vacíos normativos, se propugna la plenitud del Derecho, ya que cualquier comportamiento, de una u otra forma, estará regulado jurídicamente. 1.4 Otras teorías justificadoras de la idea de plenitud Otras elaboraciones doctrinales que han defendido la plenitud jurídica. La postura Kelsiana de la “regla negativa” supone un planteamiento similar a la teoría anterior, al considerar que en todo ordenamiento jurídico existe una regla según la cual “nadie puede ser obligado a observar una conducta no prescrita legalmente”, lo que le lleva a poder afirmar la plenitud absoluta del mismo, pues se puede actuar libremente en aquellos casos que no estén prescritos. 1.5 La doctrina de la plenitud potencial o funcional Las teorías expuestas defienden, de una u otra manera un concepto (ideológico) de plenitud absoluta del Derecho. Sin embargo ante la constatación histórica y social de la ineficiencia de tal concepción, en la doctrina jurídica moderna se ha mantenido la posibilidad de considerar el rasgo de la plenitud no en un sentido absoluto sino relativo. Así parece más conveniente afirmar que los ordenamiento jurídicos pueden ser considerador como plenos, sin embargo ofrecen diferentes medios que permiten dar solución jurídica a los problemas planteados ( plenitud potencial o funcional ) y por tanto se admite la existencia de falta de plenitud de las leyes, pero no la falta de plenitud del ordenamiento jurídico. El actual ordenamiento jurídico español sería un claro ejemplo de la idea de plenitud relativa. En el CC se indican cuáles son las fuentes del Derecho (ley, costumbre y principios generales del Derecho) estableciendo una jerarquía u orden de prelación entre ellas, añadiendo además, que dichas fuentes se complementarán de forma subsidiaria mediante la jurisprudencia, la analogía y la equidad. II. – LA SUPERACIÓN DE LAS LAGUNAS JURÍDICAS En la actualidad la mayoría de los autores mantienen y aceptan la cualidad atribuible a los ordenamientos jurídicos, es la de la plenitud potencial o funcional, lo que lleva a aceptar lagunas y métodos para superarlas. Los diferentes tipos de lagunas: lagunas propiamente dichas o lagunas propias, se refieren a casos de inexistencia de regulación jurídica, frente a las falsas lagunas (lagunas impropias o axiológicas) que se planean cuando ésta resulta inadecuada por razones de carácter externo, es decir, existiría una solución jurídica pero no se considera justa. Tradicionalmente se ha distinguido entre lagunas de ley y lagunas del ordenamiento jurídico. Las primeras supondrían la falta de norma legal aplicable al caso concreto. Por el contrario, partiendo de una concepción del carácter de la plenitud en sentido relativo ( plenitud potencial), lo que se niega es la existencia de las segundas al considerar que recurriendo a los procedimientos de integración siempre será posible ofrecer una solución jurídica. Bobbio distingue entre lagunas subjetivas, imputable a los sujetos creadores del derecho que de forma involuntaria no advierten que quedaba sin regulación algún supuesto; y las lagunas objetivas, como consecuencia de la evolución de las relaciones sociales y que afectarían a las nuevas situaciones sociales. Los métodos que pueden ser utilizados para colmar el problema de las lagunas, un ordenamiento jurídico puede completarse mediante dos sistemas denominados heterointegración y autointegración. 2.1 Métodos de heterointegración A través del recurso a la heterointegración se pretende completar el ordenamiento a través de dos vías:

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1. Utilizando otras fuentes. Tratándose de una laguna de la ley podría recurrirse a la costumbre, a la equidad o al poder creativo del juez o derecho judicial, sin olvidar, siempre que se acepte como fuente del derecho, al derecho científico (opiniones de juristas). 2. Recurriendo a otros ordenamientos distintos a aquél en el que se ha producido la laguna. 2.2 Métodos de autointegración Pertenece al este método el recurso a la analogía y a los principios generales del derecho. 1. La utilización de la analogía supone intentar completar el ordenamiento sin recurrir a ningún ámbito o fuente distinta a aquella en la que se ha producido la laguna. Por analogía debemos entender aquel procedimiento por el que atribuimos a un supuesto no regulado el mismo tratamiento y solución que la establecida para otro caso con el que guarde semejanza o similitud. Según nuestro CC se trataría de supuestos entre los que existe identidad de razón. Esta sería la denominada analogía legis. Hay que tener en cuenta que este método de autointegración queda prohibido en determinados sectores (las llamadas leyes odiosas: leyes penales, prohibitivas, sancionadoras, las que establecen limitaciones de la capacidad de las personas o de sus derechos subjetivos). Esto obedece a la necesidad de garantizar que toda norma restrictiva de derechos tenga el ámbito de aplicación que se desprende expresamente de los términos en que está redactada y no de los que pudiera interpretar el aplicador, lo que llevaría consigo inseguridad jurídica al extender dicho ámbito restrictivo. 2. La analogía iuris consisten en recurrir a los principios generales del derecho para superar las lagunas del ordenamiento (los principios generales se suelen contener en las constituciones). Este método de autointegración parece aceptado en el ámbito del derecho español en el art. 1,4 del CC. III. – LA POSIBILIDAD DE QUE EXISTAN CONTRADICCIONES ENTRE LAS NORMAS JURÍDICAS Junto al carácter de plenitud, otra cualidad que el ordenamiento jurídico ha de poseer es la de la coherencia, que se alcanzará cuando todas las normas sean compatibles. Por tanto, si en un mismo ordenamiento jurídico coexisten normas incompatibles entre sí estaremos ante una situación de antinomia jurídica , circunstancia que se produce cuando en el ámbito de un único ordenamiento y afectando a un mismo ámbito de validez jurídica, varias normas contienen prescripciones incompatibles. Para que exista realmente un supuesto de antinomia es necesario los siguientes requisitos: 1. Las normas han de pertenecer al mismo ordenamiento jurídico. 2. Las normas han de tener el mismo ámbito de validez personal, material, espacial y temporal. Hay que tener en cuenta que en ocasiones las situaciones de antinomia no se dan en el mismo grado, siendo posible distinguir entre normas absolutamente antinómicas (aplicar una de ellas es entrar en colisión con la otra), y normas parcialmente antinómicas, cuando, aunque cada norma presenta un ámbito de aplicación coincidente que generaría conflicto, también contempla otros ámbitos de aplicación en los que no se suscita problema alguno. IV. – CRITERIOS DE SOLUCIÓN DE LAS CONTRADICCIONES Es admitido por la doctrina que los criterios jurídicos que pueden y deben ser utilizados para resolver las situaciones de antinomia son los de cronología normativa, jerarquía normativa y especialidad. Los criterios de cronológicos y jerárquicos son de naturaleza formal, el criterio de especialidad es de carácter material. 4.1 Criterio de cronología normativa Este criterio de resolución de las situaciones de antinomia supone que ante la existencia de dos normas incompatibles habrá de aplicarse lo establecido en la norma promulgada con posterioridad, aplicándose lex Teoría del Derecho – Tema X – Significado de los Principios de Plenitud y Coherencia

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posterior derogat priori. La utilización de este método implica determinar criterios de verificación de la aparición de cada una de ellas, lo que puede resultar problemático cuando nos encontramos ante normas consuetudinarias. 4.2 Criterio de jerarquía normativa Ante la existencia de dos normas contradictorias ha de aplicarse aquella que posea un rango mayor dentro del orden de prelación normativa. Lex superior derogat inferiori. 4.3 Criterio de especialidad Este criterio tiene un carácter material, al hacer referencia a la relación de contenido que ha de existir entre las disposiciones normativas y supone que si dos normas regulan de modo contradictorio una misma materia habrá de prevalecer aquella que establezca la regulación más particular, específica y concreta frente a la que contenga una reglamentación general. Lex specialis derogat generali. El problema se sitúa en establecer que se entiende por especialidad de una norma, entendiéndose por normas especiales aquellas que presentan un ámbito de validez personal o material más restringido. Aunque de los criterios expuestos podría deducirse que con su utilización se daría solución a las situaciones de antinomia jurídica, sin embargo es posible que su utilización resulte insuficiente para resolver la contradicción, ya que pueden plantearse conflictos entre los propios criterios de resolución. Para evitar este tipo de conflicto entre criterios resulta necesario fijar un orden de prelación entre ellos, se admite que de los tres el de más importancia es del de jerarquía normativa. Entre los criterios cronológicos y de especialidad, la doctrina se decanta por hacer prevalecer el de especialidad, salvo que esa norma general posterior sea jerárquicamente superior a la norma especial, en cuyo caso se recurre al criterio de jerarquía. El conflicto entre criterio jerárquico y el de especialidad, se apela al de jerarquía, aunque se pueden dar excepciones.

EJERCICIOS 1. Señale en qué dos sentidos se puede entender la idea de plenitud. 2. Qué razones ideológicas y/o políticas justificarían cada uno de ambos sentidos. 3. ¿En qué consiste la Teoría del especio jurídico vacío? Razone las diferencias que existen entre dicha Teoría y la elaborada por Zitelmann. 4. Indique las similitudes y diferencias entre la Teoría de la norma general excluyente y la regla negativa de Kelsen. 5. ¿Qué se entiende por lagunas axiológicas? 6. Argumente qué diferencia se plantearía en el plano práctico según que existiera una laguna crítica o una diacrítica. 7. Establezca las diferencias que existen entre los métodos de heterointegración y los de autointegración. 8. ¿En qué consiste la analogía iuris? Citar algún ejemplo. 9. ¿Qué supone la existencia de una situación de antinomia jurídica?

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