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FILOSOFÍA DEL DERECHO (TEMA 5)

TEMA 5 EL DEBATE SOBRE LA CODIFICACIÓN EN ALEMANIA 5.1. Los precedentes y la escuela histórica Autor clave para entender esto, es procedente de Alemania, Friedrich Karl von Savigny Francfort (1779 - 1861), es un persecutor de la metodología jurídica moderna (criterios de interpretación de las normas), es el padre de la escuela histórica del Derecho. La construcción de los estados-nación es el resultado de una evolución histórica. En Alemania, estamos todavía en el final de una estructura feudal, con muchos condados que siguen conservando facultades y poderes que implican tener su propio Derecho, era un territorio dividido en pequeños reinos. Alemania es un territorio compuesto por zonas feudales y algunas de ellas son Baviera y Prusia que eran dos grandes potencias, pero carecen de la naturalidad que hay en Francia. En Francia surgen con facilidad las ideas de la ilustración tanto por la herencia del pensamiento en todo el siglo, como la recepción del Derecho Romano y Común y la hegemonía de sus universidades. El Estado francés era la principal fuente de las normas, Ley es la fuente del Derecho, esto es posible porque hay un Estado perfilado. En Alemania, se produce una tensión entre dos formas de entender el Estado con la política (derecho) Savigny es alemán, su nombre está asociado a la escuela historia del Derecho, es un autor que escribe en el tránsito de los siglos XVIII y XIX, sobre todo en la primera mitad del S. XIX, es un autor que conocemos los criterios de interpretación de la normas, el perfiló el criterio material, gramatical, teleológico, histórico… Romanista y su obra más importante es Sistema de Derecho Romano actual. Savigny defiende que el Derecho es consustancial a cada pueblo, y no cree en el Derecho natural racional como un conjunto de principios que comparte toda la humanidad, sino que los pueblos evolucionan dando lugar a unas costumbres que, a su vez, darán lugar al Derecho de ese pueblo. Es decir, su objetivo principal es plantear una 1

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concepción alternativa del Derecho que se adapte al país a su lugar y a su tiempo, consiste en mantener que el Derecho depende de cada pueblo, no es partidario del sistema francés. Es contrario a la idea de hacer un Derecho codificado basado en unos principios universales, es decir es contrario al Derecho natural racional, ya que el Derecho natural racional, defiende normas universales para todos por igual. La universalidad, que las normas sean de validez universal que sean inmutables. Las tesis de la escuela histórica no son universalistas, sino que dependen de cada pueblo. Pueblo es concepto vivo, el hombre observa desde una perspectiva que es posible ver su crecimiento, por lo que esto se transporta también al pueblo, en su crecimiento y madurez y Savigny dice que así se crea un Derecho. Segunda idea: la Ley como producto artificial no puede ser la primera fuente del Derecho, porque no es creada por el pueblo, para la escuela histórica del Derecho, la primera fuente son las costumbres, ya que esta fuente la crea el pueblo (repetida en el tiempo y opinio iuris). Para Savigny el Derecho siempre pasa por tres etapas: 1) Creación simbólica ritualizada del Derecho en un pasado remoto. Si un comportamiento no se hace por casualidad y tiene carácter vinculante, eso se ritualiza para que todo el mundo conozca el significado subyacente. (Concepción simbólica: origen, pasado remoto, ritos, Hay acciones que tienen un carácter simbólico, ritual en el sentido que son observados, es decir que tiene un significado subyacente, si hay un rito que tiene detrás un significado). Opinio iuris: vinculante percepción para que una costumbre sea Derecho es que corra en el tiempo. 2) Ese comportamiento se consolida por el uso transformándose en costumbres practicadas de forma regular por todos los miembros de la comunidad y con el convencimiento de fuerza vinculante. (Pasamos de ritos a costumbres: esto es el uso consolidado de la costumbre, 2

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porque ha producido en las personas que lo llevan que tengan derechos y obligaciones, la regularidad hace que el hecho trascienda). 3) Que se hayan establecido comportamientos a través de determinadas normas jurídicas. El tránsito del carácter ritual al normativo tiene lugar normalmente cuando la Ciencia jurídica constata el cambio, identificando, denominando, delimitando, catalogando... dichas normas. Es decir, la Ciencia jurídica da forma jurídica a la costumbre consolidada por el uso. (Tiene lugar cuando la ciencia jurídica le da forma a costumbre consolidada, esto ya es Derecho positivo porque la costumbre jurídica ya es Derecho positivo). 5.2 La polémica sobre la codificación Polémica sobre la redacción de la codificación en Alemania, Savigny era contrario a la codificación francesa en Alemania, porque decía que cada pueblo debía tener su propio Derecho, a su lado aparece Thibaut, un jurista con una tendencia contraria, que habla de la necesidad del Derecho Civil en Alemania. Posición de cada uno: 1) Thibaut: “Sobre la necesidad de un derecho civil en Alemania” (1814) 2) Savigny: “Sobre la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia jurídica” (1814) Como se resolvió esta controversia: Jeremy Bentham, era ciudadano inglés pero que fue acogido por Francia como francés de adopción porque admiraba las ideas de la ilustración y racionalidad francesa, y él lo resume muy bien: sobre el destino de la codificación pasó lo siguiente: en Francia no hubo una teoría de la codificación pero se produjo la codificación más exitosa, el Código Civil. En Alemania que se produjo un fuerte debate se terminó con una codificación imperfecta, ni uno ni lo otro, es imperfecta porque se mantienen ideas de la etapa anterior y en Inglaterra, su país, con mentes como la suya, no se codificó en absoluto. Thibaut: sistema racional de Derecho natural para lograr una forma sistemática de Derecho Positivo (línea Kant): Introducir 3

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un orden lógico-deductivo en el caos de su época: CODIFICACIÓN racional. A diferencia de Savigny, Thibaut cree en la posibilidad de que a través de la razón se puedan encontrar principios universales. Universalidad del Derecho basado en la razón (basada en la universalidad de la naturaleza humana, racional y libre) ¿Es posible decir a través de la razón los derechos del hombre? ¿Encontrarlos? ¿Es posible que la verdad este fuera? ¿Que él tenga un contenido que se puede deducir o encontrar? Aquello que se repita, un Derecho inherente: que está dentro de cada persona. ¿Podemos decir que los seres humanos tienen un Derecho dentro? ¿Un esclavo en el S. XIX tenía derechos? Podría haberlos tenido pero no han sido reconocidos. ¿Tienen derechos por naturaleza? Tener propiamente un Derecho es que haya un texto que ya lo reconoce con garantías, es judicial pero el esclavo no puede exigir su propio reconcomiendo, el esclavo tenía la consideración de cosa, y por lo tanto no tenía Derecho alguno. INCISO: los partidarios de la escuela historia del Derecho se sirvieron de la literatura para encontrar ritos, formas de resolver problemas, no son solo jurídicos también son literarios, como p.ej los hermanos Grimm. 5.3. Jurisprudencia de conceptos -Escuelas positivistas: Estamos viendo tres en el S. XIX, escuela de la exégesis (Francia), jurisprudencia de conceptos (Alemania) y jurisprudencia analítica (Inglaterra) las tres son formalistas, parten de la idea de que el Derecho es un conjunto de elementos formales, positivistas, separan el ser del Derecho, se centra en lo positivo, en lo concreto, en lo dado. Es la concepción doctrinal a la que llega la escuela historia del Derecho, es la sistematización de un derecho precedente, es decir el Derecho Romano. Y en la parte formal es la creación de un sistema de instituciones coherentes. Trabajo “depurativo”, sistemas de CONCEPTOS. La ciencia del Derecho sobre los conceptos es un saber depurador, en el sentido de que filtra los elementos del Derecho en el sentido de 4

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que los adapta, les da forma a las necesidades o peculiaridades del pueblo de Alemania. Es un Derecho de adaptación de un Derecho Romano más amplio a las condiciones o particularidades de Alemania, la depuración da lugar a conceptos más concretos que llegarían de forma abstracta y poco a poco desvinculados de su origen histórico, es decir del Derecho Romano. PUCHTA (1797 - 1846). Pandectismo y jurisprudencia de conceptos. Es representante de la jurisprudencia de conceptos, que surge después de la escuela histórica de Savigny. desarrolló el Volkgeist: sujeto de atribuciones de la evolución histórica del Derecho. Espíritu del pueblo, elementos materialistas. El S XIX es el siglo del romanticismo, hay muchos elementos de irracionalidad romántica en Alemania, el espíritu del pueblo es un concepto esencialista. La escuela pandectista: consiste en los análisis de textos del Derecho Romano con métodos de la dogmática jurídica: genealogía y extracción de principios, así como deducciones de conceptos nuevos, basados en la abstracción de conceptos anteriores, la base de todo ello es el Derecho Romano. Esta escuela hace una genealogía de principios, que es logos (conocimiento, saber), un saber de genes = origen, conocimiento del origen, es decir sobre el origen de los principios y a partir de ahí deducir conceptos siguientes, la base es el Derecho Romano. De manera que al final la escuela pandectista, escuela de conceptos, el método vuelve a recordar la forma de pensar de la época, la deducción. Progresivo abandono del presupuesto historicista y acercamiento a iusnaturalismo iusracionalista (construcción conceptual lógico sistemática), volver al uso de la razón humana. Se caracteriza por ser lógica, razonable y sistemática, va desde lo histórico a lo dogmático. Jurisprudencia de conceptos: Sistema Jurídico / Ciencia Jurídica 1. Sistema jurídico: -Reglas jurídicas. 5

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-Instituciones jurídicas: derechos subjetivos (que nacen de positivación de necesidades sociales previas). 2. Ciencia jurídica: -Jurisprudencia inferior (se deduce de disposiciones particulares). -Jurisprudencia superior: objetiva (Determina concepto y estructura de las instituciones jurídicas, propiedades, características, relaciones y clarificación sistemática). La relación en la jurisprudencia de conceptos entre el sistema jurídico y la ciencia jurídica es que en la positivización es el resultado de reconocer el derecho subjetivo sobre la base de un instrumento jurídico y se han reflexionado sobre un contexto social previo. Positivo es poner en un instrumento jurídico. Para la jurisprudencia de conceptos los derechos subjetivos nacen cuando se han puesto en un instrumento jurídico y se han relacionado con un concepto histórico previo. Derechos subjetivos: derechos de una persona. Jurisprudencia de conceptos: ciencia formal positiva que tiene peculiaridades como por ejemplo la exégesis. En alemana la jurisprudencia de conceptos es constructiva, las tres avanzan hacia la creación del Derecho como un sistema estructural, coherente y ordenado.

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