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III. AP APRO RO ROPI PI PIAC AC ACIÓN IÓN IIND ND NDEBI EBI EBID DA Arts. 253–254 CP

Ti Tipo po bási básico co Art. 253 CP La regulación actual de la apropiación indebida concreta la conducta típica únicamente en la “apropiación” entendida en el sentido tradicional, como delito contra la propiedad que tiene su esencia en el quebrantamiento de la relación de confianza que supone la tenencia previa lícita del objeto material. Se concreta en la apropiación de cosa mueble ajena entregada por el dueño por título no traslativo de dominio o para uso determinado que se produce por el cambio de la naturaleza de la posesión de la que ya goza como titular el sujeto activo que se transmuta en una situación de propiedad de hecho, ejerciendo el autor poderes dominicales que no le corresponden e incorporando el objeto a su patrimonio Esta modalidad requiere un mom men ento to toss cro rono no nológi lógi lógicos cos cos: a) un momento inici nicial al al: perfectamente válido y modus operandi que se concreta en dos mo lícito consistente en un negocio jurídico en cuya virtud se produce la entrega de dinero, efectos o cualquier cosa mueble en virtud de un título jurídico que genere obligación de entrega; recepción que viene presidida por la asistencia de una convenida finalidad específica de devolución, o bien de empleo en un destino determinado para cumplir la finalidad pactada. No es delictiva esta fase, pero es presupuesto necesario del delito; b) un momento sub subsig sig siguie uie uiente nte en el que se origina el delito: indebida apropiación de los mismos con perjuicio de otro a partir de la transmutación de la posesión legítima en ilegítima, en la que, abusando de la tenencia material se produce frustración de las obligaciones asumidas por realización de un acto de disposición de la cosa, de carácter dominical, que supone no sólo la ruptura de los límites contractuales que se impusieron a la posesión, sino también la mutación unilateral de ésta en plena y definitiva incorporación al patrimonio del detentador. Tít Título ulo uloss id idó óneo neos para aplicar esta figura, son los que no comporten traslado de la propiedad. arrenda nda ndami mi mien en ento to financiero son inicialmente títulos idóneos. Civilmente hay que diferenciar el contrato El leas leasin in ingg o arre de leasing de amortización total del de leasing de amortización parcial, ya que en el primer caso estamos ante una compraventa con pago aplazado y en el último ante un arrendamiento, por lo que sólo con el leasing de amortización parcial podría haber apropiación indebida. También se acepta el delito en casos de: contra contrato to de agenc agencia ia me media dia diado do dorr de se segu gu guro ro ross: mediador es depositario de las cantidades recibidas por cuenta de la entidad aseguradora; de conta contad dor-pa r-parti rti rtido do dorr porque tiene la obligación de dar al dinero recibido el reparto entre coherederos. En general cualquier otro que genere obligación de entrega o restitución. El no destino de anticipos cedidos para adquisición de vivienda por promotor o constructor con infracción de las obligaciones civiles: es apropiación indebida. No so son n título títuloss idó idóneo neo neoss: compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación; arrendamiento de servicios… En las cuentas bancarias de titularidad conjunta o indistinta, puede existir apropiación indebida. El obje objeto to materi material: al: cualquier bien mueble, incluyendo expresamente el dinero, siempre que exista una previa tenencia lítica en virtud de un título no traslativo de la propiedad que genere obligación de entrega o restitución. El tipo subje subjetiv tiv tivo o debería colmarse con el ánimo de apropiación o con el conocimiento de que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las facultades del titular de la cosa entregada, pero la mayoría de la jurisprudencia lo equipara con el ánimo de lucro. La consu consum maci ació ón se cifra en el incumplimiento definitivo de la obligación de devolución, haciendo propio el objeto, o teniendo la posibilidad de hacerlo, en la fecha en la que debió de haberse dado el destino pactado si se incumple la obligación y se retiene la posesión de los bienes en provecho del poseedor. La consumación requiere el efectivo perjuicio patrimonial, afirmándose la tentativa en los casos en que no exista incorporación definitiva al patrimonio del sujeto activo.

Se plantean problemas especiales de ausenc usencia ia de an antij tij tijurici urici uricidad dad referidos: a al ejercicio del de derecho recho de retenc retención ión ; b) relaciones jurídicas complejas entre las partes en las que existen de deuda uda udass recíp recíprocas rocas rocas, la existencia del delito requiere acreditar que existe una previa liquidación de cuentas.

Ap Apropiac ropiac ropiación ión de bien bienes es resid residual ual Art. 254 CP Sanciona este precepto toda cla clase se de apropiaciones d dee biene bieness muebles ajen ajenos os que no sean subsumidas en eell precep precepto to ant anteri eri erior or or. Es decir, se ha creado un delito de apropiación indebida residual que se configura estructuralmente a partir de la existencia de una apropiación indebida cuando no concurran los supuestos del artículo anterior, lo que puede plantear bastantes problemas interpretativos. Probablemente la intención del legislador era que aquí no fuera precisa la tenencia lícita previa en virtud de un título no traslativo de la propiedad que genere la obligación de entrega o restitución. Podrían tener cabida las conductas de apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido, recepción indebida por error del transmitente de dinero o alguna otra cosa mueble, o niegue haberla recibido, o comprobado el error, no proceda a su devolución. Ele Elemen men mentos tos tos: “1) un acto de apropiación, que lo será de incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito, en modo alguno un acto de distracción; 2) que el objeto sobe el que recaiga lo sea una cosa mueble ajena; 3) que el título por el cual el sujeto tenga la posesión de tal cosa mueble ajena no sea alguno de los que justifican la aplicación del art. 253. En suma, el tipo comentado se configura así como un tipo residual o subsidiario (art. 8.2) respecto a la estricta apropiación indebida. Se aplicara este nuevo delito cuando el autor se apropiare de una cosa mueble que no le pertenezca”. IV. AD ADMI MI MINIST NIST NISTRACIÓ RACIÓ RACIÓN N DE DESLE SLE SLEAL AL Art. 252 CP LO 1/2015 ha introducido este nuevo delito de administración desleal, como un delito patrimonial genérico de administración desleal. Inicialmente con esta reforma se pretende dar solución a la diferenciación entre el delito de ap apropiac ropiac ropiació ió ión n indebi ndebida da en su moda odalidad lidad de dis distrac trac tracció ció ción n, y el delito societario de administración desleal. Su ubicación sistemática —entre la estafa y la apropiación indebida— así como su estructura típica hace que se pueda concebir como un delito defraudatorio, definido por el exceso en el ejercicio de las facultades que lícitamente se ostentan sobre un patrimonio ajeno. El nuevo delito requiere constatar la concurrencia de tres requisitos: 1. Que el su sujeto jeto acti activo vo id idóneo óneo tie tiene ne facu facultades ltades pa para ra ad administ minist ministrar rar un pat patrimo rimo rimonio nio ajen ajeno o: sin las facultades legítimas para administrar un patrimonio ajeno no puede existir este delito y sería de aplicación el art. 253 o en su caso el art. 254. 2. Que se infri infringe nge ngen n esa esass fa facultad cultad cultades es exc exced ed edié ié iénd nd ndose ose en su ejerc ejercicio icio (co co conduc nduc nducta ta típica típica). Un administrador de una sociedad de capital viene legalmente obligado al cumplimiento de un deber genérico de lealtad, esto es, al desempeño del cargo y a cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos. Además de ello tiene un deber de lealtad y obligaciones derivadas del mismo, deberes de evitación del conflicto de intereses. 3. Que se origine un perju perjuicio icio al patri patrimo mo monio nio adm admini ini inistrad strad strado o (resu resu resultado ltado típico típico). Cuando el perjuicio sea superior a los 400 € estaremos ante un delito del Ap. 1, cuando no supere esa cuantía ante un delito leve del Ap. 2. Tendrán cabida en este delito la práctica totalidad de conductas que hasta la presente fecha se consideraban jurisprudencialmente como de gestión desleal incardinadas en la apropiación indebida, en su modalidad típica de “distracción” como las que lo eran en el societario de administración fraudulenta. Se aceptan como supuestos de administración desleal: a) Préstamos a los administradores o a sociedades interpuestas controladas por ellos (autopréstamo) con pacto de pago de intereses muy por debajo de los del

precio de mercado, o en los casos en que no se establecen intereses, o cuando se conceden créditos sin garantías a cargo del patrimonio social; b) Prestación de garantías reales (avales y otros) con bienes sociales para el afianzamiento de deudas personales de los administradores. Será típica cuando se trate de otorgamiento no retribuido, o retribuido por debajo del mercado, incluso en los supuestos en que tales garantías no lleguen a ejecutarse; c) Aceptación de letras de favor en garantía de deudas personales de los administradores a cargo del patrimonio social; d) Pago de facturas por la prestación de servicios o realización de actividades inexistentes; e) Pago de comisiones a sociedades vinculadas o controladas por los administradores si la comisión carece de una contraprestación retribuida, o si se pagan comisiones a sociedades de los propios administradores por realizar funciones que les corresponden a ellos, o si la comisión es de injustificado valor; f) Adquisición de acciones del banco por el propio banco sobrepasando los límites de autocartera o asistencia financiera para adquisición de las propias acciones; g) Trato preferencial con los créditos vencidos y no pagados; h) Creación de cajas negras o cajas b; i) Percepción de retribuciones no previstas estatutariamente; j) Compraventa de bienes (generalmente inmuebles) a sociedades vinculadas a los administradores que luego son vendidos a precios inferiores a los de compra, y frecuentemente a las mismas sociedades; o que son arrendados a la misma sociedad que corre con los gastos de rehabilitación para su posterior recompra revalorizada; k) Desviar actividad empresarial a otra empresa aprovechando medios humanos y técnicos de la perjudicada; l) Distraer fondos y destinarlos a gastos propios o trasvasar capital a sociedad controlada por el administrador, o disponer de activos para fines distintos a los de la actividad societaria; m) Apropiación del logotipo empresaria; n) Adquisición de obligaciones mediante libramiento de pagarés, con vencimientos para el día de la junta convocada y su víspera, y ocultación del reconocimiento de deuda que quería amparar dichos créditos y el cobro satisfactorio del primero de los pagarés, antes de la junta de socios que les cesó, dejando a cero el patrimonio líquido de la mercantil; ñ) Socio y administrador único solidario que, adelantándose a su sustitución y con el objetivo de perjudicar a las sociedades, vende la práctica totalidad de los inmuebles del patrimonio social a precio inferior al de mercado; o) cesión de derechos arrendatarios por importe inferior al que podría haberse obtenido o desviación por acto de negociación gratuito de un activo patrimonial. Las diferencias con la apropiación indebida serían las siguientes: a) la administración desleal es un delito contra el patrimonio y la apropiación contra la propiedad; b) la conducta típica de la apropiación requiere incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o de- volverla, la de la distr tr traer aer” entendida como “dar a lo recibido un destino distinto del administración desleal se puede reconducir a “ dis pactado”; c) la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La dete determi rmi rminació nació nación n de dell perju perjuici ici icio o deberá realizarse en atención al concreto tipo de conducta que se considere punible. El criterio de la frustración de la finalidad pretendida ofrece mayores ventajas en el ámbito empresarial, en el que se puede analizar cuál era el fin perseguido por los órganos sociales de la entidad, o por el titular del patrimonio, y ver en qué medida la conducta típica supone una frustración relevante del mismo. V. DE DEFR FR FRAU AU AUDAC DAC DACIONES IONES DE F FLUID LUID LUIDO O EL ELÉCT ÉCT ÉCTRICO RICO Y AN ANÁL ÁL ÁLOGOS OGOS Art. 255 CP Se castigan supuestos de aprovechamiento fraudulento de ciertas “energías” o “bienes” que no se pueden considerar en sentido estricto bienes muebles y que por tanto no pueden ser objeto material del hurto. La defraudación se concreta en la utilización por alguno de los tres medios siguientes: a) Va Vale le lers rs rse e de me mecanis canis canismos mos ins instalado talado taladoss pa para ra reali realiza za zarr la defra defrauda uda udació ció ción n; b) Altera Alteració ció ción n mali maliciosa ciosa de las ind indica ica icacione cione cioness o apa aparato rato ratoss conta contadore dore doress; c) Emp Empleo leo de o otros tros me medios dios cla clandes ndes ndestinos tinos tinos.. Cuando no se pueda determinar el valor del perjuicio, o sea inferior a los 400€ se aplica el 255.3. En el resto de casos el art. 255.1. VI. DA DAÑO ÑO ÑOS S Arts. 263–267 CP

Teo Teoría ría ggeener neral al

Los daños son infracciones patrimoniales sin un necesario beneficio eco- nómico para el sujeto activo. Para doc. y jur.may. se protege la propi propiedad edad o su contenido jurídico y económico, en los supuestos de menoscabo. La ausencia de ánimo de lucro es el aspecto que los diferencia sustancialmente de todos los otros delitos patrimoniales. No existe un concepto legal de daños por lo que generalmente se definen a partir del resultado en que se concretan: a) teo teoría ría ffunci unci unciona ona onall : pérdida de valor de uso o inutilización de la cosa; b) teorí teoría a mate material rial: destrucción de la propia cosa o menoscabo estructural; c) teoría m mixta ixta ixta: incluye destrucción, inutilización, deterioro o menoscabo: 1º) dest destrucció rucció rucción n: pérdida total de su valor; 2º) inuti inutiliza liza lizació ció ción n: pérdida de sus cualidades y utilidades; pérdida de eficacia, productividad o rentabilidad; 3º) men menos os osca ca cabo bo bo: destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa. Si bien el tipo alude a “daños sobre la propiedad” el obje objeto to mate materia ria riall se concreta generalmente en bienes mueb muebles les les. Los meros deslucimientos de inmuebles no suponen un daño y hasta la LO 5/10 estas conductas eran atípicas. En el caso de gra graffitis ffitis, si la retirada de las pinturas genera un menoscabo o deterioro del objeto o exigiera su reposición, el hecho integraba un delito o delito leve de daños. También son objeto material del delito de daños, los ani animales males males. La muerte o lesión de un animal, que pueda ser valorado económicamente y forme parte del patrimonio de una persona física o jurídica será delito menos grave o leve de daños, dependiendo de su valor económico. Si se trata de un animal especialmente protegido, se suscita un concurso con un delito contra la flora y la fauna. Cuando el daño suponga un maltrato injustificado al animal, en principio, daría lugar a un concurso ideal con el art. 337, de mayor gravedad si se causa al animal lesiones graves o la muerte, siempre que el animal tenga un valor económico evaluable. Es necesario que se acredite pericialmente el valor del daño. En caso de duda, se calificaría como delito leve por daños os en bien bienes es pro propios pios pios, en principio es irrelevante, el valor in dubio pro reo. En el supuesto de que se trate de dañ para su relevancia penal, y serán atípicos o se sancionarán conforme al art. 289, cuando se trate de biene bieness de utilid utilidad ad ssoc oc ocial ial o conforme al art. 323, si son de interés histórico o cultural. No se deben confundir los conceptos de daño y pe perjui rjui rjuicio cio cio. El daño objetivo causado a la cosa integra el tipo delictivo; los perjuicios sólo tienen relevancia civil. Se diferencian los daños de los estr estragos agos en: el bien jurídico protegido (seguridad colectiva) y en los medios comisivos (de extrema potencialidad lesiva), quedando normalmente los daños absorbidos por consunción. De los ince incendio ndio ndioss se diferencian en el modo comisivo (fuego) y en el riesgo para las personas y de difusión. En casos de rob robo o ccon on fue fuerza rza los daños necesarios para el acceso quedan consumidos. Los daños no necesarios para el robo se castigarán en concurso de delitos. Está prevista la responsabilidad penal de las personas jurídicas (art. 264.4).

Con Condu du ductas ctas típica típicass Tipo básico Art. 263.1 CP Opera como tip tipo o re residua sidua siduall de los daños específicamente tipificados en otros lugares del CP: a) en patrimonio histórico; b) contra las garantías constitucionales; c) desórdenes públicos. Es necesario que se acredite pericialmente el valor del daño. En caso de duda, se calificará por delito leve, por in dubio pro reo.

Tipos agravados Art. 263.2 CP a) Para impedir libre ejercicio de la autoridad o da daños ños vind vindicativ icativ icativos os os.. Generalmente concurrirá en concurso ideal con obstrucción a la Justicia porque en esta figura no se contempla el atentado al patrimonio. Los daños en los bienes pueden operar como intimidación. Es residual frente a los desórdenes públicos que se aplican preferentemente; b) Infec Infección ción o conta contagio gio de ganad ganado o. Se suscita concurso ideal con delitos contra la fauna, en los supuestos que se trata de fauna especialmente protegida. Tiene ámbito propio de operatividad frente al delito contra la salud de los consumidores: en los daños se castiga al que normalmente produce la muerte mediante envenenamiento; en delito contra los consumidores generalmente son casos de engorde con sustancias prohibidas que no provocan la muerte del animal sino que son idóneas para afectar la salud de las personas; c)

Sus Sustancia tancia tanciass vene venenosas nosas o co corrosi rrosi rrosivas vas vas. Es residual respecto de los estragos, que se aplican preferentemente salvo que no haya peligro para la vida o integridad de las personas. Se puede aplicar en concurso ideal con el delito de riesgo por la diversidad de bienes jurídicos, así como en los delitos contra el medio ambiente; d) Bienes de dom dominio inio pú público blico o com comuna una unall. La agravación está en concurso de leyes con delitos contra el patrimonio histórico y artístico; e) Por la situa situación ción en la que se colo coloca ca al perj perjudic udic udicado ado: se requiere que el incendio tenga entidad objetiva para arruinarlo o colocarlo en grave situación económica.

Daños en bienes militares Art. 265 CP Es un supuesto agravado de daños en atención al objeto material que debe recaer sobre bie bienes nes mueb muebles les o inm inmueble ueble uebless vinc vinculad ulad ulados os a lo mi milit lit lita ar, por lo que tradicionalmente se configuraron como delitos contra la seguridad del estado. Se equipara la tipicidad de los daños a la inuti inutiliza liza lización ción inc incluso luso temp temporal oral oral. Estas conductas también están tipificadas como de delitos litos con contra tra los medio medioss de defens efensa a nac nacio io ional. nal. En general, estos daños se producirán en el contexto de delitos de terrorismo que también serán de aplicación preferente.

Daños cualificados Art. 266 CP Este precepto se introdujo con la declarada finalidad de servir para luchar contra el denominado “terro terro terrorism rism rismo...