Tema 2: El derecho como fenómeno social y cultura PDF

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Tema 2: El derecho como fenómeno social y cultural y como forma de organización social. 1. El control social 1.1 Concepto de control social La idea de la que parte es que hay una necesidad en toda sociedad de asegurar la supervivencia de los que viven en ella y de conseguir los fines esenciales que quieran las personas llevar a cabo. Para conseguir este objetivo, aparece al exigencia de un orden social: condicionamiento de las acciones individuales como objeto de que las personas puedan conseguir esos fines. El medio utilizado para instaurar ese medio social es a lo que llamamos control social. El jurista Lumid define al control social como el conjunto de instrumentos y técnicas dirigidos a presionar (la presión que utiliza la coacción y también la la presión de la persuasión) sobre los individuos para obtener de ellos la conformidad de su comportamiento con ciertas reglas de conductas. El sociólogo Parsons (funcionalista) dedica gran parte de su obra al Control social. Mills, critica el control social ejercido por las autoridades. Bottomore divide los medios y tipos de control social entre: costumbre/opinión pública, religión/moralidad (catecismos, iglesias; mediante los que influyen como control social), derecho y educación (la escuela es el primer medio de control social de la educación).

Características del control social 1. Comportamiento aprendido y enseñado. Existen dos tipos de comportamientos, el instintivo (comportamientos básicos de cualquier ser humano) y el aprendido. El control social, pertenece al segundo tipo, al aprendido (los tipos y modos de control social se aprenden, tal y como el lenguaje). 2. El control social siempre es condicionante de la conducta individual. El control social limita la libertad natural. 3. El mismo control social (derecho, educación, religión…) está condicionado siempre socialmente. Esto quiere decir que el control social siempre es relativo a los intereses y fines dominantes. Cuando en una sociedad cambian los intereses dominantes, cambiarán los contenidos del control social. 1

El objetivo, por tanto, que se quiere con el control social es la conformidad de la conducta individual con la conducta que espera la sociedad que tengan los individuos.

1.2 ¿Qué ocurre cuando se da una conducta disconforme en relación a lo que se espera de ellos? Existen dos fenómenos sociológicos, que sirven como ejemplos de conductas individuales que no se adecuan a las conducta que espera las sociedad. Ambos fenómenos son considerados como conductas disconformes, pero cada uno genera una opinión diferente. Variación social: conducta disconforme que la sociedad acaba aceptando. Los usos sociales o las costumbres son partes cambiantes de la sociedad y las sociedades están preparadas para ello. (formas de vestir). Desviación social: anomia social según Durkheim (conducta que no se adhiere al modelo normativo), fenómeno disconforme, pero que la sociedad no acepta ni admite y rechaza a la persona o grupos de personas que consideran con actitudes desviadas. El derecho responde considerando delito la conducta desviada. Es el derecho penal, fundamentalmente, donde podemos encontrar dichas respuestas. Sin embargo, no toda desviación social pasa a ser automáticamente un delito. Puede, incluso, llegar a ocurrir que dichos comportamientos desviados teman mucho más al rechazo social que a una sanción o castigo. Puede una desviación social, acabar siendo legalizada y aceptada por la sociedad acabar siendo considerada como una variación. Y viceversa, una variación social puede no acabar siendo aceptada (rechazada por la sociedad) y/o legalizada y pasaría a ser una desviación social.

1.3 ¿Cómo se ejerce el control social? La primera forma de ejercer control social, según sociólogos del “equilibrio social” como Parsons, es al inicio del proceso de socialización. En cualquier sociedad que analicemos encontraremos la conformidad social. Un grupo de personas, al verse frente al control social pueden conformarse. En el momento que deciden hacerlo, entra en juego diferentes procesos: 1. Interiorización: que el individuo interiorice las normas y costumbres de una sociedad 2. Socialización: persecución de la adhesión a unos mismos valores establecidos. En la socialización unos mismos valores culturales son transmitidos mediante modelos normativos sobre los que se constituye una estructura organizativa y consensuada del 2

sistema social. Para ello, el individuo debe asumir un rol social (papel/es que se cumple dentro de una sociedad). Dichos roles, pueden ir cambiando en el tiempo y desarrollar varios a la vez (hijo, estudiante universitario, amigo, pareja…). Este proceso de socialización lo realizamos de forma espontánea y normalmente se da una obediencia ciega a las normas y valores, sin ponerlos en duda. Es una forma de control social. Existe otro método por el que hacer efectivo el control social: la coerción. Definimos a esta como la posibilidad de utilizar la fuerza para obligar a una persona a llevar a cabo una conducta que va en contra de su propia voluntad. Esta coerción, no siempre está basada en el uso de la violencia (coerción psicológica). La coerción, por tanto, en última instancia nos lleva a la fuerza física. (MARIO AÑADE COACCIÓN Y COERCIÓN) La tercera forma de ejercer el control social, sería la manipulación. Es la forma de ejercer el control social sin requerir ni fuerza física ni fuerza psicológica. Esta se da cuando alguien piensa que está actuando libremente, pero tras analizar sus actuaciones descubrimos que ha actuado bajo la manipulación. Norberto Bobbio, decía que lo que caracterizaba al derecho como medio de control social era el uso de medios coercitivos. Al aumentar el uso de medios de comunicación de masas, aumenta en la sociedad contemporánea un control social de distinto tipo: un control social persuasivo, cuya eficacia no reside en la capacidad de la fuerza. En el ámbito de los medios de comunicación es donde se da el fenómeno de la manipulación. Si nos situamos en la actualidad, observamos 2 fenómenos en los que los medios pueden lograr manipularnos sin que nosotros seamos conscientes de ello. Fenómeno de la democracia mediática: influencia que pueden tener los medios de comunicación en las opciones políticas. Ésta tiene un sentido de manipulación debido a que los medios recurren a influir en un sistema democrático con la utilización de mecanismos manipuladores. Ejemplo: Berlusconi con Mediaset. Fenómeno de la democracia digital: llegan a ser hasta más dañinos que el anterior, debido a su alta efectividad. a) Postverdad: es relativo o referido a circunstancias en al que los hechos objetivos son menos influyentes en la opinión pública que las emociones y creencias personales. Muchas veces, a través de las redes sociales buscamos fortalecer las creencias y emociones personales para ser más manipulables, ya que dejamos de buscar la información objetiva. b) Noticias falsas: como ejemplo de manipulación.

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Finalmente, existe otro tipo de control social ejercido por el Derecho, que no es represivo, ni a posterior, sino que es promocional, distributivo, regulativo y preventivo. Se trata de alentar, promover y facilitar la realización e comportamientos sociales necesarios. Con la promesa de una recompensa o facilitación de recursos técnicos, económicos y de asesoramiento, lo que se denomina una ‘sanción positiva’. El control social ejercido por el derecho se transforma en un control social positivo, que intenta introducir cambios a las estructuras sociales y económicas mediante el sistema legal. Este tipo de control social cumple una función ‘reformadora’ de las estructura sociales y económicas a la vez que ‘emancipadora’ de los individuos.

2. Funciones sociales del derecho 2.1 Introducción El Derecho es un medio efectivo para conseguir el control social debido a que todas sus normas jurídicas están clasificadas según obligaciones, permisiones y prohibiciones. En el caso de no cumplir dichas normas, existe un sistema de sanciones perfectamente delimitado y el aplicador del derecho (juez) no podrá omitir dicho sistema. Es importante analizar las funciones que cumple el Derecho en nuestra sociedad para así hallar la utilidad del mismo (¿normas e instituciones qué utilidad social tienen?). El conocer la utilidad del derecho, nos facilitará la respuesta hacia la pregunta de cualquier jurista novato ¿qué es el derecho? Ésta nos servirá para determinar su existencia y sus características estructurales.

2.2 Funciones sociales del derecho La principal función general del derecho es la función de integración social. A través de esta surgen las demás subfunciones. La integración social es lo mismo que el control social, y consiste básicamente en la orientación de los comportamientos individuales, con la finalidad de producir y mantener la cohesión de un grupo social -Llewellyn. Además, el Derecho constituye el mayor factor de dicha cohesión. Técnicas del Derecho para conseguir el Control Social. i)

Técnicas protectoras y represivas: imponen los deberes jurídicos positivos como las obligaciones (tiende a proteger actos lícitos) o negativos como las prohibiciones (reprime los actos ilícitos bajo la amenaza de sanciones). A través del uso de estas técnicas el Derecho se convierte en el instrumento político para salvaguardar el

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orden público y la armonía social. Dichas técnicas son las aquetípicas del Estado Liberal. ii) Técnicas organizativas, directivas y regulativas son aquellas mediante las cuales el derecho organiza la estructura social y económica, define y distribuye roles sociales, define y otorga poderes, regula la intervención política… Son técnicas propias del Estado social, las cuales cumplen la función reformadora de las estructuras sociales y € mediante la legislación. iii) Técnicas promocionales o de alentamineto son aquellas que pretenden persuadir a los individuos para la realización de comportamientos socialmente necesarios, mediante un tipo de sanción positiva (exenciones fiscales/subvenciones directas). Son técnicas propias del Estado de bienestar y tienen la finalidad de conseguir la realización de valores o fines sociales. Es gracias a esta función vital del Derecho por lo que la sociedad consigue alcanzar el punto de equilibrio objetivo de su propio sistema -Parsons. a) Función de orden o función organizativa: se lleva a cabo por medio de la dirección del comportamiento de los destinatarios. Aquí el derecho organiza los problemas de la sociedad de acuerdo con lo que considera (el propio legislador) que es lo adecuado. Ej: si hay un problema de vivienda os alud, el derecho regula/ordena un comportamiento y realiza así la función ordenadora. Esto lo hace a través de normas primarias o normas de conductas. Los destinatarios de esta función son todos los ciudadanos. b) Función de reacción: es la función de resolución de conflictos sociales. El derecho lo que hace es toma precauciones para responder inmediatamente a los incumplimientos de la función ordenadora. En este caso, el derecho se encarga de asuntos patológicos (no regula lo que se debe hacer, sino responder a una disfunción o incumplimiento de conducta) c) Función constitucional: se trata de la legitimación y organización del poder social. Proviene del término constituir poderes. Gracias a esta función, lo que podría ser un acto de fuerza bruta de convierte en un acto de autoridad. d) Función de planificación: el derecho en esta actúa por medio de configuración de las condiciones vitales. Es una función que no ha sido cumplida históricamente en todos los tipos de derecho. El Estado social de Derecho es un estado intervencionista que interviene en la planificación económica y social. De ahí nace la idea de derechos sociales y económicos (derecho a la vivienda, al

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trabajo, etc…) El Estado configura las condiciones vitales; pasa de ser un mero vigilante a planificar las vidas de los individuos. Alta intervención estatal. e) Función de supervisión o mantenimiento: el derecho la realiza por medio del cuidado del derecho. De esta función surge el concepto de operadores jurídicos que son aquellas personas que tienen que ver con el funcionamiento jurídico (desde los destinatarios hasta los creadores). Es la función que se lleva a acabo por parte de algunos operadores del derecho para que éste pueda cumplir de una forma formalizada las subfunciones anteriores. Sobre todo jueces y policías. (no aparece en el manual)

3. Cambio social 3.1 Concepto El sociólogo Giner define el cambio social como la diferencia observada entre el estado anterior y posterior en una zona de la realidad social. En realidad, el cambio es lo que ocurre entre esos dos momentos. Se dan cambios en la familia, la escuela, el Estado…

3.2 Tipos de cambio 1. Casi imperceptible, se da en toda sociedad ya que no existe una estática 100% 2. Cuando el cambio se produce por la voluntad de grupos sociales. Es el más importante. EJ: ley, golpe de estado… Cambios que afectas directamente a la sociedad 3. Cambios que pueden ocurrir en el terreno físico o biológico de la sociedad; no son cambios voluntarios. Pese a ser involuntarios, producen fuertes consecuencias sociales, económicas. De estos 3 tipos, el 2º es el que más relacionamos con el derecho. ¿Cómo afectan los cambios sociales al cambio jurídico? ¿Y viceversa? Tarde o temprano este repercute sobre el Derecho. El cambio social repercute siempre en el derecho. Si cambiamos la legislación dentro de una sociedad, ello también puede dar al cambio social (en la sociedad en general). (Este cambio sería producto del cambio jurídico) Sin embargo, el cambio jurídico no siempre produce un cambio sobre la sociedad directamente. 6

Tipos de cambio social a) Cambios directos: el derecho da lugar directamente al cambio social. b) Cambios indirectos: el derecho sí que da lugar al cambio social pero de una manera indirecta. Ej: el derecho al reconocer el derecho a la educación básica obligatoria hace que produzca un cambio social de forma indirecta. Es lo que pasa en la mayoría de los casos: el derecho actúa de forma indirecta.

3.3 Conflicto social La función de reacción nos decía que toda norma jurídica lleva una sanción, donde en el caso de que la incumplamos será aplicada sobre nosotros. Las normas secundarias van dirigidas prioritariamente a los funcionarios públicos La subfunción de conflicto hace que la norma ya tenga programada la respuesta frente a dicho conflicto (una sanción). Una vez dada ésta (la sanción), se puede decir que el desequilibrio que ha provocado la comisión de ese acto ilegal, se vuelve a equilibrar. La sanción vuelve las cosas a como estaban anteriormente. Existe otro concepto del conflicto, es aquel que expresa que el conflicto se produce ante una situación especial tipo de injusticia, discriminación, etc… Estas situaciones producen conflictos, después responde con sanciones el ordenamiento jurídico, pero a diferencia del caso anterior, en este tipo de conflicto se producen cambios sociales nunca se llega a la situación anterior. Ej de cambio social: la igualdad entre hombres y mujeres, se intenta lograr por el conflcito creado previamente. El derecho lo que hace es adaptarse al conflicto y cambiar las normas. Éste no produce el cambio social. Sino que el Derecho responde a este cambio social (conflicto). Por ello decimos, que según este concepto de conflicto el derecho se dedica a asumir los cambios sociales. Según Eusebio, el Derecho acelera los cambios que se han dado en las sociedad.

3.4 El cambio jurídico produce cambio social directamente Esta situación se produce en todos los cambios revolucionario. Los revolucionarios cambiando la legislación, han dado lugar a cambios sociales. Sin embargo, existen pocos ejemplos de ello. La revolución Francesa (1789) es apoyada por sectores de la población. Siempre acaba triunfando uno, en este caso los jacobinos, que implantaron el Reinado del terror 1793-1794. Uno de sus máximos representantes fue Saint-Jûst quien envió a muchos a la guillotina. De ello extremos que cuando la voluntad política revolucionaria pretende 7

cambiar las sociedad; dicha voluntad y las decisiones basadas en ella, frena la revolución debido a que chocan con la realidad social. Para ellos, la ley es el medio para llevar a cabo el cambio radical en la sociedad. Lo que pretenden, pues, es crear un cambio directo a través de la ley, pero no lo consiguen. Otro ejemplo sería la ley seca. Que resultó inefectiva al intentar crear un cambio social (que dejen de consumir alcohol) mediante la prohibición del mismo. Pero, cambios de leyes como el tabaco o la ley de matrimonios igualitarios sí que consiguen cambio social. Esta idea se recoge en la denominada Ciencia de la Legislación propugnada por Bentham y Austin quienes piensan que la legislación y la regulación intervencionista es capaz de producir cambios en las estructuras sociales y económicas. Desde las técnicas de incentivación o promocionales se ha intentando promover activamente el cambio social mediante instrumentos jurídico-legales. Se produce, entonces junto al desarrollo de los Estados del Bienestar, una utilización política del Derecho con fines redistributivos, asistenciales, ideológicos y sociales. Eso último nos lleva a la crítica realizada desde la perspectiva liberal sobre la inflación legislativa (+ normas, + regulación jurídica, + normas administrativas) afirmando que ello lleva a una ineficacia de las propias leyes. Sin embargo, no hay que olvidar que dicha intervención jurídica favorece a las clases sociales menos favorecidas ya que garantiza los derechos sociales y culturales, desarrollando así una de las más importantes funciones del derecho: la reformadora y emancipatoria.

3.5 El cambio jurídico se produce solo cuando hay cambio social Si queremos que cambie una sociedad, el derecho tiene poco que hacer. Previamente se debe cambiar las estructuras sociales y económicas, y después se adaptará el derecho. (MARX y la superestructura). Los cambios sociales son los que posibilitan los cambios sobre la superestructura (economía y sociedad) y el posterior cambio de ley. (materialismo histórico). El derecho no es productor del cambio social sino que también supone un obstáculo para éste. Esta idea la defienden desde la Escuela Histórica del Derecho que consideran a éste como el espíritu del pueblo “Volksgeist”, pasando por Stammler, e incluso el sociólogo Max Weber que decía: “un ordenamiento jurídico puede permanecer inmutable mientras as relaciones económicas se modifican radicalmente”.

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3.6 Progreso social A menudo, se confunde el cambio social con el progreso social. 1. Cambio social: una definición neutral, sin adjetivar si es positivo o negativo (avance/ retroceso) 2. Progreso social (concepto valorativo): cambio social en el que se ganan derechos, libertades, etc… En este caso, se realiza un juicio de valor sobre el cambio social. En términos generales, entenderíamos como progreso: mayor bienestar social, mayores derechos humanos, mejoría del respeto a la dignidad humana…

4. Desajustes ¿Cuándo se producen desajustes en el cambio jurídico y el cambio social?

4.1 El derecho va por detrás que los cambios sociales Esto ocurre cuando pasa mucho tiempo entre que se produce un cambio social (progresista) y es recogido por el Derecho. Este desajuste sería un retraso en la legislación, en relación con los cambios sociales. Motivos:

- Los legisladores son impermeables a ese cambio (divorcio entre los representantes y la población). Este efecto político hace que la sociedad deje de confiar en sus legisladores.

- El propio procedimiento de cambio legislativo, está basado en unos trámites (a menudo demasiado lentos) que hacen que se produzca dicho desajuste. Los procedimientos, desde su creación, se caracterizan por su característica de “prudencia”, y por ello, se entiende ese desajuste.

- Puede haber grupos políticos/económicos interesados en que no se produzca el paso de cambio social —> cambio político. El ejemplo más claro de ello es la Transición política española, años antes de la aprobación de la Constitución del 78, aproximadamente sobre...