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TEMA 4 – LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS Y OTRAS NORMAS INTERNACIONALES 4.1. LAS COSTUMBRES INTERNACIONALES COSTUMBRE INTERANCIONAL: la expresión de una práctica que origina en el consentimiento, es seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por éstos como derechos, por tanto, podemos decir que está formada por dos elementos: el elemento material de repetición de actos o práctica constante y uniforme de los sujetos y el elemento espiritual u opinio iuris sive necessitatis, es decir, la convicción por parte de los sujetos de Derecho Internacional de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente (se refleja en el art. 38 Estatuto CIJ). Las costumbres internacionales son anteriores a los tratados, que exigen más reflexión (necesidad de sentarse a negociar); es una fuente autónoma del DIP; es flexible y se adapta a la evolución de la sociedad (ej: la costumbre sobre el derecho de asilo, que antes permitía solicitar asilo a quien huía por delitos comunes y ahora solo por persecución política, étnica, pertenencia social…). Además, vemos como la interacción entre tratados y costumbres puede tener diferentes efectos: -

Efecto declarativo de una costumbre internacional. Efecto cristalizador de una costumbre internacional. Generador de una costumbre internacional.

Elementos de la costumbre: A) ELEMENTO MATERIAL      

Consiste en la repetición de actos (multiplicación de casos precedentes). Puede manifestarse por la actuación positiva de los órganos de varios Estados en un determinado sentido. Por leyes o sentencias internas de contenido coincidente. Por la repetición de usos. Por instrucciones coincidentes de los gobiernos a sus agentes y funcionarios. Por determinadas practicas más o menos constantes y uniformes en el seno de las OOII, etc.

Un problema particular es el relativo a si en la costumbre caben las omisiones o las costumbres negativas. Éstas se basan en una repetición de abstenciones (ej: la no militarización de los cuerpos celestes). La doctrina se muestra en su mayoría favorable, en cualquier caso, es imprescindible para la formación de una costumbre, que la práctica sea uniforme y, respecto al tiempo necesario para que la practica sea costumbre, se dice que en el DI Clásico se subrayó la importancia de la antigüedad de la práctica como factor para tener en cuenta en el momento de la prueba de su existencia y en el DI Contemporáneo, se ha afirmado la viabilidad de la costumbre instantánea (ej: que la Luna no sea objeto de apropiación).

B) ELEMENTO ESPIRITUAL «OPINIO IURIS SIVE NECESSITATIS»  

Es la convicción de que los sujetos internacionales se encuentran frente a una norma jurídicamente obligatoria. La forma de manifestarse la opinio iuris, importante para la prueba de la misma, puede ser muy diversa; pero siempre se manifestará a través de la práctica de los estados y otros sujetos: O bien en las notas diplomáticas dirigidas a otros Estados O en una conferencia diplomática por medio de sus delegados O

al adoptar una resolución en el seno de una OI, etc.

Tipos de costumbre: Según su grado de formación: 1. Costumbres in fieri: las que están en proceso, en formación. 2. Costumbres consolidadas: ya se consideran costumbre, se han probado sus precedentes y el consentimiento jurídico con el que se realizan. Según su amplitud: 1. Costumbres universales: tienen ámbito universal y obligan en principio a todos los estados, hayan o no contribuido a su formación con sus actos, salvo que se hayan opuesto a la misma en su periodo de formación de manera equivoca y expresa (regla de la objeción persistente). La excepción: Estados de reciente independencia. El litigante que se oponga a que le sea aplicada una costumbre general habrá de probar que la ha rechazado en el periodo de formación, recayendo sobre el, la carga de la prueba onus probandi. Hay que señalar dos limites a la regla de la objeción persistente:  La objeción no es admisible cuando la norma consuetudinaria haya devenido en una norma imperativa de DI.  La objeción debe ser persistente, es decir, debe mantenerse en todas las ocasiones en que su aplicación pueda afectar al estado que la realizó. 2. Costumbres regionales: son aquellas que han nacido entre un grupo de Estados con características propias. Aquí cabe hablar de ellas en el ámbito de Iberoamérica o la que, a diferencia de las costumbres generales en las que la carga de la prueba corresponde a quien impugna que le sea aplicable, las costumbres regionales, en caso de un litigio internacional, habrán de probarse por la parte que las alega. Las costumbres generales obligan a todos los Estados, aunque no hayan participado en si creación, las costumbres regionales o particulares, solo obligan a todos los estados en la creación de las mismas. no basta con formar parte de la región en que se ha creado, sino

que se debe haber participado en la creación de la misma o haberla aceptado de alguna forma. 3. Costumbre de carácter bilateral/local: su ámbito de aplicación es más reducido que el de las anteriores y puede llegar a afectar a solo dos Estados. En este caso, podemos hablar de costumbre bilateral. 4.2. LOS PRINCIPIOS GENERALES Un principio general es una norma abstracta que se derivan de lo que es justo, máximas que surgen de la propia conciencia humana, superiores, que se pueden conocer al margen de los tratados y no dependen del consentimiento o de la voluntad. Forman parte del ordenamiento y, por tanto, son principios que están presentes en todos los ordenamientos jurídicos y, lógicamente también en el DI Es una fuente de DI reconocida en el art. 38 de la CIJ, como no hay jerarquía internacional tiene el mismo valor que los tratados, la costumbre, etc. Pero es una de las fuentes que más le cuesta reclamar su existencia, tanto en derecho internacional como en derecho interno. Los positivistas extremos niegan su existencia, mientras que los iusnaturalistas defienden que hay unas normas éticas que están ligadas al Derecho, le vienen dadas al hombre y las tiene que cumplir independientemente de que se hayan puesto por escrito o no. TUNKIN no niega su existencia, pero sí que defiende que no son una fuente autónoma o independiente, sino que se tienen que aplicar junto a una norma que sea más fuerte. Sin embargo, hay algunos casos que se resuelven solo en base a los principios generales, sin usar ninguna otra fuente del DI. La idea de que puedan existir normas superiores, que no dependen del consentimiento, es positivo porque demuestran que en DI no todo es negociable. Presenta las siguientes adaptaciones: 1. Principios de «in foro domestico» recogidos por Gughenheim: los que primero se crearon en el derecho interno de los Estados, y luego han sido exportados al DI. -

Prohibición de abuso de derecho. Responsabilidad internacional nacida de actos ilícitos y la restitución de lo adquirido por medio de un enriquecimiento injusto. La excepción de prescripción liberatoria. La obligación de reparar los daños debe abarcar no solo al daño efectivamente sufrido (dagnum emergens) sino también la ganancia dejada por obtener (lucro cesante). 2. Principios de «strictu sensu»:

-

La primacía del tratado internacional sobre la ley interna. El desarrollo sostenible. Principio de la continuidad del Estado. El de que en materia de responsabilidad internacional la indemnización debe de ser apreciado en función de la realización efectiva del daño.

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La regla del agotamiento previo de los recursos internos antes de acudir a la vía internacional, etc. Estos principios tienen orígenes diversos, pero son esencialmente el producto de la acción conjugada del juez internacional y de la diplomacia normativa de los Estados… un caracter común de estos principios es su alto nivel de abstracción y su extrema generalidad cuyo efecto es condensar frecuentemente una regla jurídica en una fórmula sencilla. 4.3. ACTOS UNILATERALES

ACTO JURÍDICO UNILATERAL: una manifestación de voluntad de un solo sujeto de DI, cuya validez no depende prima facie de otros actos jurídicos y que tiende a producir efectos –creación, modificación, extinción o conservación de derechos y obligaciones– para el sujeto que la emite y para terceros en determinadas circunstancias. Son una fuente del DI, pero no están mencionados en el art. 38 Estatuto CIJ. Fundamento de su obligatoriedad • • • •

Principio de buena fe Respeto de la palabra dada Confianza legítima Principio de seguridad jurídica

Efectos y revocabilidad • • •

Genera derechos y obligaciones Normalmente obligaciones para quien lo emite Queda vinculado por sus propias palabras

Revocabilidad: Un acto unilateral no es ni permanente ni inamovible porque el estado de las cosas puede cambiar, de modo que también puede ser revocable y modificable. El Estado da unos previos, un plazo de tiempo razonable (variable según la materia que regula) durante el cual es resto de Estados se informan. Es un mismo acto unilateral que revoca al interior. No puede haber inmediatez en los previos y en el acto unilateral. Tipos de actos unilaterales: 1. La promesa: Declaración unilateral en la que el sujeto se compromete a algo. Puede ser condicional. Es el mecanismo más claro y convencional de acto unilateral. Produce para él obligaciones y para el resto, derechos. 2. La notificación o comunicación : Se emite una notificación de una acción que se va a llevar a cabo. 3. Protesta: No reconoce como legitima una situación, pero produce solo derechos para el que la emite, si el resto la reconoce (ej: la objeción a la formación de una costumbre).

4. La renuncia : Acto de renuncia a un derecho que en principio se tiene, pero que se pierde en algún caso, como la comisión de flagrante delito. 5. La aquiescencia : El silencio. Es una idea muy discutida, porque algunos autores defienden que, si el acto unilateral implica una acción, esta no es un acto unilateral. Si no se es tan formalista, se puede aceptar que el silencio sí que genera obligaciones (ej: la aceptación por el silencio durante la formación de una costumbre). Requisitos Se tienen que cumplir una serie de condiciones para que obligue a terceros. Hay dos tipos de requisitos: 1. Requisito de FORMA: no tiene por qué ser escrito. -

Autor: Emisión por un órgano competente o Jefe de Gobierno, el Ministro de Asuntos Exteriores o el Ministro competente en esa materia o, incluso, el Jefe de la Misión diplomática o el jefe de una misión ante esa OI (ej: El Embajador de la ONU ante la ONU; o el Embajador de la OACI ante la OACI).

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Debe ser un acto público en un foro internacional o en una rueda de prensa, etc… oral o escrito.

-

Por analogía, se aplica a los actos unilaterales los modos de nulidad de derecho de los tratados del CV.

2. Requisito de FONDO: -

Que la manifestación sea clara y precisa, y puede estar sometida a condición siempre que ésta sea general. En ese caso, se tiene que cumplir la condición.

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Que es declarante haya pretendido crear una obligación jurídica: existencia de un requisito espiritual, que implica que haya intención y voluntad de comprometerse, de crear una verdadera obligación jurídica.

-

El contenido de este acto unilateral debe ser lícito.

Si se cumplen ambos requisitos, el Estado está obligado a cumplirlo. Esto viene dado por algunos principios generales, como: principio de buena fe en las relaciones internacionales, el respeto a la palabra dada, no poderse beneficiar de las propias contradicciones, principio de confianza legítima… En el sistema anglosajón hay un principio que es el Stoppel (principio de no poderse beneficiar de las propias contradicciones), que se basa en que si un Estado hace creer al resto un estado de las cosas y les induce a actuar de una forma determinada, no puede alegar frente a esos Estados que el estado de cosas era diferente.

Un acto unilateral no es permanente ni inamovible, porque el estado de las cosas puede cambiar. Por tanto, también son revocables y se pueden modificar. El Estado da un preaviso: plazo de tiempo razonable (que es variable según la materia que regula) durante el cual el resto de Estados se informan. Es un mismo acto unilateral que revoca al anterior. No puede haber inmediatez entre el preaviso y el acto unilateral. 4.4. ACTOS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES ACTOS DE LAS OOII = RESOLUCIONES DE LAS OOII ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL: Una fuente del DI, pero no está mencionada en el art. 38 Estatuto TIJ, porque en ese momento no estaba claro el papel de las Organizaciones Internacionales en la esfera mundial, aunque ya existían. No obstante, hoy en día, casi todas las Sentencias citan los actos de las OOII. Premisas de la capacidad normativa de las OOII: Las OOII cada vez son más activas en la esfera internacional e influyen más en la creación de normas. En 1945 las OOII no tenían el rol tan importante que han ido adquiriendo, ahora existen más de ellas y, si se crean, se hace para que cooperen en determinados ámbitos. Por tanto, una OI sólo tendrá capacidad para aprobar actos en materias en las que los Estados miembros de la OI le hayan otorgado competencias. (ej: La OMPI no puede aprobar una resolución para desplegar una operación de paz en Siria.). Esto es lo que significa que la capacidad normativa de las OOII es funcional (no soberano). Origen de los actos OOII como fuente: -

El consentimiento o voluntad de los Estados miembros de esa OI.

-

Tener en cuenta que las OOII tienen una voluntad propia, autónoma y diferente de la de cada uno de sus Estados miembros y que se deriva de que en el seno de la OI hay establecido un modo de adopción de resoluciones (se vota) y que lo que sale hacia el exterior tras la votación es la opinión de la OI y no la de cada uno de los Estados miembros.

Diferencias entre la capacidad normativa de los sujetos de DI: Estados - Completa. - Soberanas. - Derecho originario: el tratado constitutivo por el que se crea, con todas sus revisiones, anexos, etc. OOII - Funcional. - De atribución. - Derecho derivado: normas o actos que surgen de esa organización.

El derecho de las OOII está formado por: a) Tratado constitutivo: dice en qué ámbitos o materias tiene capacidad para aprobar normas esa OI. b) Las resoluciones o actos que aprueben sus órganos. Pueden ser de dos formas: 1. Ad intra: Competencia normativa interna. Según sus “reglas de funcionamiento internacional”, se le atribuyen a la OI un poder normativo interno destinado a regular su propio funcionamiento y administración y a adaptarlo a la evolución de sus actividades y del entorno internacional en que ésta se desenvuelve. Los destinatarios de estas normas son, en principio, la propia OI y los sujetos de su Derecho interno, esto es, las instituciones de esta, los EM en tanto elementos integradores de la OI, determinados particulares como sus agentes y funcionarios y, en algunas ocasiones, también las personas físicas y jurídicas. A través de estas normas de naturaleza constitucional, administrativa o financiera, la OI, establece, entre otros aspectos, la competencia, composición y funciones de sus órganos, los procedimientos a seguir en sus relaciones recíprocas e indica qué órganos son competentes para representarla en el plano internacional. Estas normas son utilizadas por la OI para fijar los derechos y obligaciones de sus funcionarios y agentes. La actividad normativa interna de una OI puede manifestarse por medio bien de actos que no son, en principio, jurídicamente vinculantes, o bien a través de actos jurídicos obligatorios. Dentro de la primera categoría podemos incluir las recomendaciones y los dictámenes dirigidos por un órgano de la OI a otro órgano de la misma, tanto por propia iniciativa como a solicitud de este último. Dentro de la segunda categoría, podemos citar las resoluciones relativas al funcionamiento de los órganos de la OI: atribuyen expresa o implícitamente, a sus órganos competencia para adoptar sus reglamentos internos en los que se fijan sus reglas de funcionamiento.

2. Ad extra: Competencia normativa externa = Actos sustantivos. Existen en ciertas Organizaciones Internacionales, un poder normativo que trasciende el ámbito interno de la Organización y afecta a otros sujetos internacionales e, incluso, en algunos casos a los propios particulares. Estos actos adoptan, a veces, la forma de decisiones obligatorias y otras veces, las de recomendaciones carentes, en principio, de efectos jurídicamente vinculantes.

El primer supuesto se suele dar con mayor frecuencia en las Organizaciones regionales de interacción y en las OI de carácter técnico, mientras que el segundo supuesto es propio de las OI políticas de alcance tanto universal como regional, lo que no excluye que en las OI de integración y en las OI técnicas se adopten también recomendaciones y que, en ocasiones, en las OI políticas se tomen igualmente decisiones.

A)

LAS RECOMENDACIONES (Soft law)

La generalidad de las organizaciones internacionales se ven atribuidas por sus instrumentos constitutivos la posibilidad de adoptar actos de naturaleza recomendatoria conteniendo una invitación, dirigida a uno o varios destinatarios, para que adopten un comportamiento determinado, sea éste una acción o una abstención. Como tal invitación, no llevan, aparejada la obligatoriedad de su cumplimiento, si bien en determinados supuestos pueden producir efectos en el campo jurídico, al irse formando la opinio iuris, el convencimiento de que nos encontramos ante algo obligatorio. La regla general es, la de la no obligatoriedad de las recomendaciones. Un caso distinto es aquel en el que los destinatarios se comprometen a cumplir la recomendación. En este supuesto la recomendación adquiere un carácter obligatorio, en estos casos se estima que la recomendación se transforma en acuerdo cuando es aceptada por los EM.

B)

LAS DECISIONES (Hard law)

El poder normativo externo de las organizaciones internacionales adquiere una naturaleza legislativa o cuasilegislativa con las decisiones, sobre todo en aquellos supuestos en los que son adoptadas según un sistema de mayorías, resultando, en este caso, obligados por ellas no sólo los Estados que votaron favorablemente, sino también aquellos que lo hicieron en contra o se abstuvieron, salvo en los casos en los que la citadas decisiones son adoptadas según el sistema denominado contracting out, pues según el mismo los miembros tienen el derecho de rechazar el carácter obligatorio de la decisión o el de hacer reservas sin que tal decisión pierda el carácter obligatorio para el resto de los Estados destinatarios. No todos los actos de las OOII son vinculantes. El valor de las resoluciones de las OOII no es el mismo ¿De qué factores depende? -

De si estamos ante un acto ad intra o ad extra De si la OI es de cooperación o de integración Del órgano de la OI que emita el acto (ejecutivo, deliberante, judicial, adminsitrativo…) Del tipo de acto (decisión, recomendación…) Del contenido de la propia resolución (si aconseja, si exige, si ruega, si ordena…) 

Sea ad intra (casi siempre son obligatorios) o ad extra (que pueden ser obligatorios o no).



Del tipo de organización que emite el acto: A día de hoy, hay dos tipos de organización internacional:

a) De cooperación: foros en los que los Estados discuten, intentan llegar a una decisión, pero si no llegan no importa porque no le han cedido competencia soberana. b) De integración o supranacionales: los Estados les han cedido competencia soberana y han creado un ente superior a todos ellos, que toma decisiones por todos. (ej: la Unión Europea).  Del tipo de órgano que emite ese acto (ejecutivo, deliberante, judicial, administrativo): Los órganos vienen a ser una estructura interna de la OI que le darán estabilidad y periodicidad a las reuniones, unas garantías de permanencia. A este respecto, como mínimo, tiene que tener un órgano (ej: la Unión Postal Universal, que cuando nac...