TEMA 1 DIP - Apuntes 1 PDF

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Apuntes Derecho Internacional privado, profesor Alfonso Ybarra Bores...

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TEMA 1. INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO I. LA DELIMITACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 1. EL CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Ante la realidad de un mundo parcelado en Estados soberanos, el Derecho Internacional Privado es aquella disciplina que tiene como finalidad procurar la continuidad transfronteriza de las situaciones jurídicas. Es decir, trata que las fronteras políticas no sean también jurídicas. Se ocupa por tanto de solucionar situaciones vinculadas con dos o más ordenamientos jurídicos de Estados soberanos y de procurar que dichas soluciones produzcan eficacia fuera del país donde se haya alcanzado. Factores del DIP: - Necesidad de una perspectiva estatal: el DIP encierra una contradicción, ya que se esfuerza en llevar a cabo una función supranacional con medios predominantemente estatales. Suelen ser autoridades de los Estados soberanos las que constituyen/solucionan las situaciones de tráfico jurídico externo y ordenamientos nacionales los aplicables para ello. - Estado del Foro: es imprescindible en el DIP determinar el Estado desde cuya perspectiva se va a constituir/solucionar las situaciones externas. Ese Estado es el Estado del foro, y su ordenamiento es la lex fori. Diversos intereses pueden influir en que los sujetos en conflicto tengan preferencia por la determinación de un determinado país como Estado del foro; al respecto, surgen la llamada rush to the courts (los litigantes se afanan en lograr que su Estado de preferencia sea el primero en conocer del asunto para constituirse como Estado del foro) y el forum shopping (presentar el asunto litigioso ante un determinado Estado a sabiendas de que su sistema de DIP le favorecerá a la hora de determinar la norma nacional aplicable). - Cooperación internacional: sin cooperación entre los Estados no sería posible procurar la continuidad transfronteriza de las situaciones jurídicas (no sería posible aplicar en un determinado Estado leyes de otro). 2. LOS PRESUPUESTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Presupuesto objetivo: El presupuesto objetivo lo representa la existencia de una pluralidad y diversidad de ordenamientos jurídicos. Hay más de 200 Estados, y cada uno de ellos posee su propio sistema de Derecho. Es fácil que las soluciones ofrecidas por los sistemas de DIP a una misma situación puedan ser dispares y contradictorias, dando lugar a situaciones claudicantes, esto es, válidas para uno de los ordenamientos en presencia pero nulas o inexistentes para otro de ellos. La diversidad señalada puede ser superada mediante procesos de armonización o de unificación del Derecho, pero limitados por variantes tales como el carácter geopolítico (armonización más fácil entre Estados con sistemas políticos semejantes), el ámbito material (no todas las cuestiones jurídicas que puedan surgir son susceptibles de armonización con otros Estados), y las técnicas acogidas para la posible armonización. Presupuesto subjetivo: El presupuesto subjetivo lo representa el hecho de que el ser humano es un ser social. Para que el DIP pueda desplegar su función es necesario el

“sentido ecuménico de la vida humana de relación”, es decir, que las relaciones humanas no se detengan forzosamente en la frontera. 3. EL OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Las materias o asuntos de los que se encarga el DIP son las situaciones de naturaleza privada de carácter internacional (en las que se contiene un elemento extranjero). a) Naturaleza privada. En las relaciones que regula esta rama del Derecho intervienen personas (físicas o jurídicas) que actúan a título particular. Los propios Estados o sus entes pueden ser considerados particulares a estos efectos si operan ire gestionis, y no iure imperii. b) Carácter internacional. Las situaciones se hallan vinculadas con dos o más países. Es la presencia de un elemento extranjero lo que implica la internacionalidad. El elemento de extranjería puede ser:  Endógeno: son endógenos aquellos elementos extranjeros cuya existencia se aprecia en el interior de la situación de que se trate. Es extranjero uno de los sujetos, el objeto de la situación, o el territorio en cuestión.  Exógeno: posibilidad de determinar como competente a un órgano judicial extranjero para una situación en principio meramente interna. 4. LOS CARACTERES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. - Es un Derecho en mutación. Se ve obligado a incorporar novedades sociales (respeto a los derecho humanos, desarrollo de las telecomunicaciones…) - Es un Derecho multidisciplinar. Opera sobre distintas ramas del Derecho. - Es un Derecho plural. Plural en cuanto a sus fuentes (estatales y supraestatales), a su metodología (técnicas directas e indirectas), y a sus intereses (intereses individuales, intereses estatales, intereses de la sociedad internacional). - Es un Derecho multifuncional. Función litigiosa (basada en el recurso a la autoridad judicial para la solución de litigios surgidos de situaciones con elemento extranjero) y función preventiva (diseño previo de las situaciones para evitar conflictos).

II. EL CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. El contenido hace referencia a las materias o sectores específicos que el DIP reglamenta, en relación a las situaciones privadas con elemento extranjero. El contenido del DIP está conformado por cuatro grandes sectores: 1. El primer sector que conforma el contenido del DIP es la determinación de los derechos y deberes de las partes. Para llevarla a cabo, la técnica más utilizada es la norma de conflicto. Este sector se denomina tradicionalmente “conflicto de leyes”. En un planteamiento más moderno cabe explicar esta función del siguiente modo: la existencia de un elemento extranjero en una situación jurídica provoca que en orden a la determinación in gere de los derechos y deberes de los ciudadanos quepa acudir a dos o más ordenamientos jurídicos diferentes. Hay que designar como competente en

cuanto al fondo del asunto a uno de ellos, al que denominamos lex causae (que puede coincidir con la lex fori o tratarse de un Derecho extranjero). Este planteamiento tiene su prolongación respecto de los llamados conflictos internos (si bien no se trata de una identidad absoluta); las situaciones que vinculan a dos o más bloques normativos que coexisten en un mismo Estado, llamado Estado plurilegislativo (por ejemplo, en Marruecos, distintos estatuto para los musulmanes que para hebreos; y en España, junto al CC, se reconocen Derecho civiles forales). En los casos en los que el sistema de DIP de un Estado (Estado del foro) determina como aplicable el ordenamiento de un Estado plurilegislativo, hay que determinar cuál de los ordenamientos de ese Estado es el aplicable. Puede ser que la lex fori que remite al Estado plurilegislativo prevea que la designación del concreto ordenamiento la lleve a cabo el propio Estado plurilegislativo, o que la lex fori sea quien lo determine. 2. El segundo sector que conforma el contenido del DIP consiste en garantizar la tutela de los derechos y deberes de las partes. Para tutelar sus derechos y deberes, los particulares acuden a alguna de las autoridades judiciales nacionales en presencia. A este sector se le conoce por el nombre de “Derecho procesal civil internacional” y de “conflicto de jurisdicciones”. Ante la situación jurídica privada con elemento extranjero, la tutela de los derechos y deberes de los particulares se estructura de forma gradual: 1º se habrá de determinar cuál será la autoridad competente para conocer del asunto (Lección 2). 2º en sede judicial se abrirá un proceso con elemento extranjero (Lección 3). 3º se deberá procurar el reconocimiento de efectos, en un Estado distinto del Estado del foro, a la decisión alcanzada en dicho proceso (Lección 4). 3. El tercer sector integrante del contenido del DIP es el Derecho de la nacionalidad. Hay que averiguar si una persona es o no nacional del Estado del foro. Para ello habrá que acudir a lo establecido en las normas de dicho Estado sobre nacionalidad. En el sistema español de DIP, la cuestión de la nacionalidad se trata en el artículo 11 CE, que se remite al CC (arts. 17 a 26). El CC reconoce el siguiente régimen: a) Adquisición de la nacionalidad española: ius sanguinis (nacido de padre o madre español con independencia del lugar del nacimiento) e ius soli (es español el nacido en España con independencia de la nacionalidad de los progenitores). El ius soli suele sustituir al ius sanguinis para corregir ciertas disfunciones del sistema. b) Pérdida de la nacionalidad: voluntaria (por la adquisición de la nacionalidad de otro país) y forzosa (por sanción). La pérdida forzosa no cabe para los españoles originarios (solo cabe ante una adquisición derivativa). c) Plurinacionalidad: reconocida y no reconocida. Centrándonos en la primera, hay que detenerse en la figura de la doble nacionalidad, con respecto a la que se distinguen dos hipótesis: Por una parte, la vía bilateral, habilitando la posibilidad de que España concierte tratados de doble nacionalidad con países iberoamericanos o con

aquellos que hubiesen tenido especial vinculación con España. Para concretar cuál de las nacionalidades ostentadas simultáneamente por un individuo es la determinante a efectos del DIP, en unos casos se hace primar la última nacionalidad adquirida y en otros la nacionalidad del Estado del domicilio. Por otra parte, es posible que un español adquiera la nacionalidad de uno de los países iberoamericanos o vinculados a España sin perder la nacionalidad española, y del mismo modo es posible que un nacional de los países señalados adquiera la nacionalidad española sin perder la suya. d) Ciudadanía de la Unión Europea: surge la cuestión de si la ciudadanía europea se podría considerar como una supranacionalidad, pues se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla. La solución a esta cuestión la darán las legislaciones estatales. 4. El último de los sectores que integran el contenido del DIP es el Derecho de extranjería. Como la concurrencia del elemento extranjero es fundamental para la intervención del DIP, es preciso verificar su existencia. Cabe definir el Derecho de extranjería como aquel sector del ordenamiento jurídico que regula la situación jurídica de los extranjeros en el Estado del foro. El sistema español de DIP, regula el Derecho de extranjería en el artículo 13 CE. De él se deriva que las libertades públicas de los extranjeros en España están garantizadas por fuentes supraestatales y por fuentes estatales. a) Fuentes supraestatales: convenios y normativa de la UE. Existe un régimen especial y preferente para los ciudadanos de la UE. b) Fuentes estatales: LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, desarrollada por el RD 557/2011 de 20 de abril. Estos textos disciplinan los derechos y libertades de los extranjeros en territorio español, su entrada y salida, situaciones con las que pueden encontrarse en nuestro país, infracciones y sanciones, así como sus garantías jurídicas. El propio artículo 13 CE menciona también diversas instituciones: a) Sufragio activo y pasivo. Reconocimiento del derecho de sufragio atendiendo a criterios de reciprocidad. De este modo, España tiene convenios de reciprocidad con todos los Estados de la Unión Europea y con Bolivia, Cabo Verde, Colombia, Chile, Ecuador, Islandia, Noruega, Nueva Zelanda y Paraguay. b) Extradición. Extradición de los extranjeros desde nuestro territorio, en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad. c) Derecho de asilo de los foráneos y apátridas.

III. LA ELABORACIÓN Y APLICACIÓN DEL SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 1. LA ELABORACIÓN DEL SISTEMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Todo Estado dispone de un sistema de DIP, conformado por normas cuyo origen o fuente puede ser de naturaleza supraestatal o estatal.

Las fuentes supraestatales. Las normas de origen supraestatal se integran en cada sistema de DIP a través de diferentes vías. En el sistema de DIP español, a través de los artículos 93 y 96 CE. De los diversos mecanismos de elaboración de normas supraestatales que son incorporadas a los sistemas de DIP, nos centraremos en los que implican la toma en consideración de la voluntad de los Estados. Voluntad bien a través de la elaboración de tratados o convenios, bien mediante la delegación de su soberanía en instituciones supraestatales. a) El DIP de origen convencional: Tres son las funciones que los convenios pueden desplegar en un sistema de DIP: unificación del Derecho interno de los Estados participantes en el convenio, establecimiento de reglas materiales directas de DIP, y consagración de normas materiales indirectas o conflictuales de DIP. Los convenios pueden clasificarse: ateniendo al número de Estados parte, en convenios bilaterales y multilaterales (estos a su vez se dividen en universales y regionales); y ateniendo a su eficacia, en convenios inter partes (sus soluciones afectan únicamente a los Estados que son parte en ellos) y en convenios erga omnes (sus soluciones afectan a todos los Estados, incluso a los no que no han tomado parte en ellos). Los convenios erga omnes sólo se dan para la determinación del ordenamiento aplicable en supuestos de tráfico externo, obligando al Estado (parte en el convenio) que esté conociendo del asunto en cuestión a aplicar el ordenamiento señalado por las reglas del citado convenio, aunque se trate de un Estado no parte en el mismo, y sin necesidad de que exista reciprocidad. Esta peculiaridad conlleva que las normas de conflicto de fuente interna del sistema de DIP del Estado que aplique el convenio con eficacia erga omnes son sustituidas o desplazadas por las reglas de dicho convenio. ¿Quién interpreta el convenio? Lo ideal es que lo interprete una autoridad supraestatal (aunque también pueden hacerlo órgano estatales). La interpretación por la autoridad supraestatal puede a su vez tener un carácter interestatal si se realiza por Estados que son parte en el convenio. Pero de igual modo, la interpretación de un convenio puede ser realizada por una instancia o autoridad de carácter supranacional (como el Tribunal de Luxemburgo respecto del Convenio de Bruselas y del Convenio de Roma). ¿Cómo se interpreta el convenio? En aras de la uniformización, se utilizan criterios hermenéuticos. La interpretación ha de ser finalista (atendiendo a los objetivos del convenio), sistemática (basada en la estructura del convenio), y comparatista (teniendo en cuenta los principios generales del conjunto de ordenamientos de los Estados parte). El TJUE suele llevar a cabo la interpretación mediante la técnica de la cuestión prejudicial que le es sometida por los órganos de los Estados miembros de la UE. Por último, debemos hacer referencia a la frecuente concurrencia de convenios internacionales para la reglamentación de una misma materia. En esos casos hay que aplicar los principios de: la norma posterior prevalece sobre la anterior, la norma especial prevalece sobre la general, y los principios de eficacia y de la norma más favorable (por ejemplo, en beneficio de la parte más débil, como puede ser un menor, un consumidor, un trabajador…).

b) El DIP de origen institucional: Junto al mecanismo convencional de elaboración de normas supraestatales que posteriormente serán incorporadas a los sistemas de DIP de los Estados, existe un mecanismo institucional, fruto de la incorporación de un Estado a una organización supraestatal. Las normas que surjan de esta organización constituyen también (junto con los convenios) fuentes supraestatales. Para incorporarse a aquella organización, los Estados ceden parte de su soberanía a favor de la organización, la cual a su vez dicta normas dirigidas a esos mismos Estados. Estas normas constituyen un corpus conocido como DIP institucional, cuya finalidad es regular las situaciones de tráfico externo surgidas entre los Estados parte en la organización (ad intra), así como, en ocasiones, entre estos y terceros Estados (ad extra). El paradigma de este sistema es la Unión Europea. La UE goza de competencias para regular las situaciones de tráfico jurídico externo mediante normas propias de DIP. De hecho, desarrolla una cooperación judicial en asuntos civiles con repercusión transfronteriza. Para la construcción de este sistema jurídico, la UE ha de basarse en el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales, y en el hecho de que la acción normativa de las instituciones de la UE ha de estar condicionada por un criterio funcional. El criterio funcional consiste en que las normas que se adopten deben tener como objetivo el buen funcionamiento del mercado interior. Es decir, la UE sólo podrá intervenir si mediante sus normas se eliminan obstáculos a la libertad de circulación de los cuatro factores de producción del mercado (personas, servicios, mercancías y capitales), pues fuera de este marco, la competencia para legislar en materia de DIP es exclusiva de los Estados miembros. Las iniciativas que adopten las instituciones de la Unión para elaborar su propio DIP podrán incluir . Las técnicas normativas más usadas son la Directiva y el Reglamento. Los ámbitos materiales del DIP en los que la UE puede ejercer sus competencias legislativas son:  Alcanzar la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros en materia de conflictos de leyes y de jurisdicción.  Aspectos propios del Derecho Procesal civil: Eliminar los obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles (fomentando la compatibilidad de las normas de procedimiento civil aplicables en los Estados miembros); notificar y trasladar documentos; cooperar en la obtención de pruebas; reconocimiento mutuo entre los Estados de las resoluciones dictadas.  Desarrollar métodos alternativos de resolución de litigios.  Garantizar la tutela judicial efectiva.  Apoyar la formación de magistrados y del personal al servicio de la admón de justicia en el campo del DIP de la UE.

Las instituciones con competencia para legislar en estos ámbitos son el Parlamento Europeo y el Consejo, mediante el procedimiento legislativo ordinario. La excepción a esta regla es cuando la materia en cuestión pertenece al Derecho de Familia, en cuyo caso las normas se establecerán por el Consejo mediante un procedimiento legislativo especial. Para la aplicación de los instrumentos de DIP de la UE, es preciso tener en consideración que determinados Estados de la UE gozan de una situación especial. Son Irlanda, Reino Unido y Dinamarca. Los dos primeros tienen derecho a decidir si participar o no en la aplicación de los instrumentos normativos, y Dinamarca requiere convenios específicos para vincularse con los otros Estados. Resulta preciso delimitar la coordinación entre los instrumentos de la UE respecto de los convenios y de la normativa adoptada en cada Estado. La cuestión se resuelve otorgando la primacía al Derecho de la UE, pero con matizaciones:  cabe que un reglamento de la UE incorpore una cláusula de desconexión, por virtud de la cual se permite la ratificación de un convenio internacional y su aplicación a las relaciones extra-europeas.  el Derecho de la UE se aplica subsidiariamente en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva. Las fuentes estatales. Todo sistema de DIP ofrece respuestas a la reglamentación del tráfico jurídico externo en defecto de solución supraestatal. Y lo hace desde la perspectiva unilateral del Estado que las adopta. El sistema de DIP español de fuente interna se caracteriza por: - por la competencia exclusiva del Estado para la elaboración de las normas de este sector (sujetas a los límites de la Constitución). - por la variedad de normas utilizadas para elaborarlo (desde leyes orgánicas, ordinarias, reglamentos…). - y por el efecto exegético directo que producen los instrumentos supraestatales sobre sus normas. Rasgos del sistema español de DIP: a) Dispersión normativa. Normas dispersas en cuerpos normativos de distinta naturaleza: supraestatal (sean de origen convencional o de Derecho de la UE), y estatal (leyes u otras normas). b) Origen histórico dispar. Normas generadas en momentos distintos por legisladores distintos. c) Renuncia del legislador español a una reforma global del sistema. Sólo se reforman normas aisladas de DIP. d) Deseq...