TEMA 4 TEMA 4. El proceso de formación de las normas internacionales PDF

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TEMA 4. El proceso de formación de las normas internacionales. La estructura del sistema jurídico internacional. Concepto de fuentes y normas lege ferenda. Consentimiento y consenso de los Estado en la formación de normas. La jerarquía de las normas internacionales: el ius cogens....

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TEMA 4. El proceso de formación de las normas internacionales. La estructura del sistema jurídico internacional. Concepto de fuentes y normas lege ferenda. Consentimiento y consenso de los Estado en la formación de normas. La jerarquía de las normas internacionales: el ius cogens. Concepto de fuentes y normas lege ferenda. Son los Estados soberanos quienes han monopolizado el poder legislativo internacional, manifestación de que, en la sociedad internacional, el poder político, esencialmente, se encuentra individualmente distribuido entre ellos. La CPJI se refería al Derecho internacional como el ordenamiento que rige las relaciones entre Estados independientes. Las reglas jurídicas que obligan a los Estados proceden de la voluntad de éstos. Esta afirmación, heredera de Westfalia, sigue siendo válida. En el Derecho internacional contemporáneo las reglas jurídicas proceden, esencialmente, de la voluntad de los Estados, por lo que el consentimiento de éstos últimos sigue desempeñando una función de capital importancia en el proceso de positivación de normas jurídicas internacionales. En la elaboración de las normas, la voluntad del Estado se va a manifestar, o través de una práctica generalmente aceptada como derecho (costumbre) o a través de un acuerdo de voluntades materializado normalmente por escrito (tratado). Si en el Derecho internacional clásico la costumbre fue el principal procedimiento de positivación, en el Derecho internacional contemporáneo el tratado ha reemplazado a la costumbre. En la actualidad, el tratado es incuestionable, el predominante y más importante instrumento de desarrollo legal internacional, pero esta constatación no implica que la costumbre haya perdido relevancia en la actualidad. Las nuevas funciones del Derecho internacional y la distinta estructura de la sociedad internacional contemporánea han hecho que sea la vía del tratado la que responda de una manera más eficaz como fuente formal de derecho si obligaciones. En el DI clásico las normas consuetudinarias satisfacían lo esencial de los cometidos que básicamente tenía encomendados la delimitación y distribución de las competencias entre los Estados y la regulación de las relaciones entre ellos. El DI contemporáneo, h ampliado el ámbito de sus preocupaciones: el desarrollo integral y sostenible de los pueblos, la preservación del equilibrio ecológico del planeta, la promoción y la protección de los derechos humanos y la preocupación por la paz. Des de este momento es necesario la promulgación de normas específicas, la vía del tratado es la que puede responder de una manera más eficaz, antes que los lentos e imprecisos métodos de la costumbre. Para que surja la norma jurídica internacional no basta con el consentimiento individual. Este consentimiento es esencial para determinar las obligaciones jurídicas que vinculan a un Estado, pero en el proceso de formación de una costumbre o un tratado intervienen dos o más

sujetos, de ahí que la creación del derecho dependa de un consentimiento común, de la consecución de un consensus ad idem por parte de esa pluralidad de sujetos. La forma de manifestar el consentimiento y la cristalización de ese consensus ad idem presentan matices en función del carácter y tipo de norma con la que nos encontremos. El tratado bilateral y restringido, no general, el establecimiento de la norma, fruto de la voluntad común requiere el acuerdo de todos los sujetos que participan en su formación. Sin embargo, en los tratados generales, esa voluntad común, el consensus ad idem, no significa unanimidad, ya que para la adopción de los mismos se parte de la regla de la mayoría de los dos tercios de los Estados presentes y votantes, lo que reduce el valor del consentimiento individual. No obstante, con frecuencia esa mayoría de dos tercios decide aplicar el método del consenso buscando una salida al interés individual con la finalidad de conseguir una participación universal, lo que no siempre es fácil cuando, a pesar de ello, se persigue además la uniformidad del régimen jurídico que en el tratado se establece no autorizando la formulación de reservas. Si el consentimiento que interviene en la elaboración del tratado tiene una manifestación expresa, en el proceso de formación de una norma consuetudinaria general el consentimiento individual de cada uno de los miembros de la comunidad internacional aparece oscura e imprecisamente. Ese consentimiento puede resultar de una ausencia de reacción, lo que no implica la oponibilidad de la costumbre general sea automática, ya que ésta, no obliga al Estado, que desde el período de su formación, se haya opuesto de forma constante e inequívoca a ello, pero sin que impida esta oposición la consolidación de una norma del Derecho internacional general. Esta norma depende del consensus general de los Estados. La parte que invoca a la costumbre de esta naturaleza debe probar que ella se ha constituido de tal manera que se ha convertido e obligatoria para la otra parte y que la regla de la que se prevale es conforme a un uso constante y uniforme practicado por los Estados en cuestión. Las fuentes del Derecho internacional Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes b. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho. c. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59 2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo conveniente

El tratado, la costumbre y los principios generales de derecho, en efecto, son fuentes formales del Derecho internacional. El artículo 38 del Estatuto de la CIJ tiene por finalidad indicar a la Corte el derecho que debe aplicar para resolver una controversia que le ha sido voluntariamente sometida. Dicho precepto omite dos modos de creación del Derecho internacional que la propia jurisprudencia de la CIJ ha reconocido expresamente: -

Los actos de contenido normativo adoptados por órganos de organizaciones internacionales.

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Los actos o declaraciones unilaterales de una Estado que, respecto a otro u otros Estados, pueden crear una obligación jurídica para él, esto es, para el Estado autor del acto.

El artículo 38 prevé un distinto tipo de arreglo judicial, de carácter excepcional, a través del cual se resuelve la controversia, no mediante la aplicación del derecho, conforme a la equidad. Esta facultad atribuida a la Corte de decidir ex aequo et bono requiere el precio consentimiento de las partes en la controversia que le es sometida, ya que el juez pasa a desempeñar una función más cercana a la del legislador. En este supuesto, la Corte, prescindiendo del derecho positivo, buscaría una solución equitativa de la controversia. Esta posibilidad que ofrece el Estatuto no debe confundirse con el recurso a la equidad como método de interpretación y aplicación del Derecho, como ha dicho la Corte, no se trata de decidir equitativamente sino de llegar a una solución equitativa que se base en el Derecho aplicable. La Corte sólo podrá servirse de la equidad secundum legem. El artículo 38 cita a la jurisprudencia y a la doctrina, sólo constituyen un medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho. La misión del juez no es la de crear el Derecho. Sin la aportación doctrinal el DI experimentaría un empobrecimiento notable. La jerarquía de las normas internacionales El derecho interno permite una clara distinción entre el legislador y el destinatario de la norma, al que se impone. En el DI los Estados van a ser al propio tiempo los creadores de las normas y los destinatarios de las mismas, pero sin que estas normas se les impongan, para lo que es preciso un previo consentimiento. El derecho interno se rige por el principio de jerarquía normativa, por el contrario no existe relación jerárquica entre las fuentes del Derecho internacional. En principio, el tratado y la costumbre tienen una misma fuerza jurídica y un valor derogatorio recíproco. En caso de conflicto entre ellas, va a prevalecer la de formación posterior. Rige el principio lex posterior derogat legi priori. Este principio tiene aplicación siempre que exista una coincidencia no sólo en la materia regulada por el derecho posterior y anterior sino también en los sujetos obligados por ambos. En virtud del artículo 30 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los tratados, las disposiciones del tratado posterior prevalecen sobre las del anterior, pero siempre, que el tratado posterior no especifique que está subordinado al tratado anterior o que no debe ser considerado incompatible con el mismo. Es posible que se considere que el tratado anterior ha

terminado que su aplicación ha quedado suspendida. Las disposiciones del tratado anterior no se aplicarán. Pero cuando el tratado anterior no que terminado ni su aplicación suspendida, las disposiciones de este último podrían seguir siendo aplicadas, aunque únicamente en la medida en que sean compatibles con las del tratado posterior. Las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que sólo lo sea en uno de ellos se regirán por el tratado en el que los Estados sean partes. Para la interpretación de las normas y la solución de conflictos entre ellas debe tenerse igualmente en cuanta la máxima lex specialis derogat legi generali, que según la CDI constituye una técnica de DI generalmente aceptada. Cuando dos o más normas tratan de una misma cuestión, deberá darse precedencia a la que sea más específica. El derecho de paso por territorio indio, cuando se está en presencia de una práctica claramente establecida entre dos Estados y aceptada por las partes como norma que regula las relaciones entre ellas, la Corte debe atribuir efecto decisivo a esa práctica al objeto de determinar sus derechos y obligaciones específicos. Tal práctica particular tiene que prevalecer sobre las normas generales. En la práctica, los tratados surten a menudo efectos de lex specialis en relación al derecho consuetudinario. En todo caso, la aplicación de la ley especial no impide que la ley general siga siendo cálida, proporcione orientaciones para la interpretación y aplicación de la ley especial pertinente y sea claramente aplicable para las situaciones que esta última no contemple. La ausencia de jerarquía normativa en el DI tiene dos clara excepciones: -

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La Carta de las Naciones Unidas, que es dejada expresamente a salvo por el mencionado artículo 30 de la Convención de Viena. Su artículo 103, en caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presenta Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenció internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta. Es evidente que las obligaciones contraídas en virtud de la Carta prevalecen tanto sobre las normas convencionales como sobre las normas consuetudinarias. El ius cogens, la norma imperativa de DI general, la norma no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de DI general que tenga el mismo carácter. Algunas normas de DI son más importantes que otras y por ello gozan de un rango superior en el ordenamiento jurídico internacional. Estas normas, precisamente, constituyen el más fuerte límite al voluntarismo y relativismo del DI, por ser normas que obligan a todos los Estados sin necesidad de que medie un previo consentimiento de éstos.

La noción del ius cogens la rebelión de las consciencias ante los horrores de la IIGM y la brusca irrupción en la escena internacional de naciones subdesarrolladas y antiguos pueblos colonizados constituyen dos factores que han contribuido a modificar progresivamente las mentalidades en torno al ius cogens. La existencia en DI de normas imperativas es hoy indiscutible. Se trata de normas jurídicas superiores a la voluntad de los Estados, de normas que recogen los intereses de la comunidad

internacional en su conjunto, los de toda la humanidad, y por ello tienen un carácter imperativo, por ser reglas inherentes a la estructura de la sociedad internacional en un momento dado. El ius cogens es susceptible de ser modificado. El ius cogens puede ser derogado por una posterior norma que tenga el mismo carácter. La norma del ius cogens internacional es una norma del DI general no derogable, que obliga a todos los Estados y que, por tanto, supone una restricción a la autonomía de la voluntad y un límite al relativismo del DI, dando lugar a una graduación de las normas de Derecho internacional en función de su naturaleza. Se introduce un principio de jerarquía haciendo inaplicable la regla general del ius posterior derogat iuri priori. Las normas ius cogens del DI son: -

Mantenimiento de la paz y a seguridad internacional La salvaguardia del derecho a la libre determinación de los pueblos

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Como las que prohíbe el establecimiento o el mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial Las relativas a la salvaguardia del ser humano

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Las que prohíben  Esclavitud  Genocidio  Apartheid Las relativas a la salvaguardia y a la protección del medio humano Las que prohíben  La contaminación masiva de la atmosfera o de los mares

Es cuestión distinta si la violación de normas de ius cogens impone un límite a la inmunidad. El ius cogens prevalece siempre sobre toda otra regla contraria y no admite derogación alguna....